Y VISTOS:
En la ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del mes de junio del año dos mil
cuatro, se reúnen los integrantes del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
de la Nación para dictar el fallo definitivo en esta causa n° 10 caratulada:
"Doctor Roberto José Marquevich s/ pedido de enjuiciamiento".
Intervienen en el proceso, por la acusación, los señores representantes del
Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación doctores Jorge R.
Yoma y Luis E. Pereira Duarte, y por la defensa el señor Defensor Oficial
doctor Mariano Patricio Maciel y el defensor público oficial designado en
virtud de lo establecido en el artículo 17 del Reglamento Procesal de este
Jurado, doctor Ricardo de Lorenzo.
RESULTA:
I. Que por resolución 377/03, dictada en el expediente 322/02 "Martínez
Llano, José Rodolfo c/ Titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal
N° 1 de San Isidro -Dr. Marquevich" y sus acumulados, expediente 10/03,
"Szmukler, Beinusz - Orio, Eduardo c/ Dr. Roberto Marquevich (Juzgado
Federal N° 1 de San Isidro)" y expediente 63/03, "Iglesias, Juan Carlos c/ Dr.
Roberto Marquevich (titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal N°
1 de San Isidro)", el Consejo de la Magistratura decidió acusar al juez del
Juzgado Federal n° 1 de San Isidro, Dr. Roberto José Marquevich, por la
causal de mal desempeño en sus funciones (arts. 53, 110 y 114 inc. 5° de la
Constitución Nacional y 15 de la ley 24.937 -t.o. dec. 816/99-), en razón de
haber actuado con parcialidad y desprecio por las normas que regulan la
libertad ambulatoria en relación a Ernestina Herrera de Noble, imputada en el
trámite de la causa n° 7552/01 "Barnes de Carlotto, Estela, en representación
de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, s /n denuncia".
En el considerando 3° se mencionan los siguientes actos:
1) Haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo
arbitrario, apartándose de las reglas que establece el CPPN. Al respecto
menciona que en la resolución del 17/12/02, no obstante haber calificado la
conducta atribuida a la nombrada como constitutiva de los delitos previstos en
los arts. 293, en función del 292 y 296 del Código Penal -que establecen una
pena de tres a ocho años de prisión-, ordenó la detención por considerar que
en caso de ser condenada no podía corresponderle condena de ejecución
condicional, sin razón alguna, dado que no existía ningún elemento en la
causa para fundar dicha decisión. Califica de carentes de razonabilidad los
argumentos en los que basó la detención: "la gravedad de los hechos que se
investigan, los medios que se han empleado para su comisión ... que tiene a
dos menores absolutamente indefensos como víctimas, ... la particularidad de
su insistencia en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades
y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también
resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe
pública".
2) Haber denegado la excarcelación de la señora De Noble de modo arbitrario
y con términos impropios. Refiere que no obstante que la fiscal dictaminó por
la procedencia de la excarcelación, el juez la denegó por los argumentos en
que se basó para disponer la detención, habiendo agregado la "perversidad"
demostrada por la imputada, lo que evidenciaría el "especial ánimo del
nombrado contra la Sra. Herrera de Noble". Agrega a pesar de que la fiscal
contestó la vista de inmediato, sólo resolvió al día siguiente, con lo que habría
omitido dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 331 del CPPN, que
establece que una vez que el fiscal se expida sobre la solicitud de
excarcelación "el juez resolverá de inmediato".
3) No haber cumplido los plazos procesales que establece el CPPN relativos a
la libertad de la señora de Noble. Al respecto expresa que habiendo sido
detenida dicha persona el 17 de diciembre de 2002, la indagó dos días
después, en violación de lo dispuesto por el art. 294 del CPPN, que establece
que "cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha
participado en la comisión de un delito, el juez procederá a interrogarla ...
inmediatamente, o a más tardar en el término de veinticuatro horas desde su
detención". Expresa que no se trata de un mero incumplimiento procesal sino
que evidencia un trato injusto dado a una persona sometida a proceso.
4) Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, a pesar de
haberse dado los requisitos para ello y haber sido expresamente formulado por
la defensa de manera subsidiaria al requerir la excarcelación. Señala que
omitió considerar dicho pedido en la resolución denegatoria de la
excarcelación del 19/12/2002.
5) Haber incurrido en un desborde al dar información a la prensa sobre el
trámite de la causa, incluso con términos inapropiados para un juez de la
Nación, de modo tal que implicaba un adelanto de opinión acerca de la futura
decisión jurisdiccional. Indica que dicha conducta fue acreditada ante la
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín en el trámite del incidente de
recusación del juez Marquevich, en el que declararon los periodistas Francesc
Relea Ginés, Luis Miguel Majul y Horacio Verbitsky, quienes aportaron datos
que dieron sustento a la decisión de la Cámara de apartar a dicho magistrado
del trámite de la causa. Considera de significativa relevancia los dichos de
Relea Ginés, a quien el juez le habría dicho en una entrevista telefónica y otra
personal mantenida en su despacho que había citado a la señora como
procesada, no como imputada y que la habría llamado para que quedara
detenida "hasta el fin del proceso, no un rato".
6) Haberse apartado de las formas establecidas por el CPPN para la
sustanciación de la recusación, especialmente el art. 61, dado que en vez de
presentar un informe y remitir la recusación al Superior, decidió rechazar el
planteo. Señala que no es el propio juez recusado el que debe entender en el
incidente de recusación, sino el tribunal superior competente.
7) Haber faltado al deber de fidelidad en la información que dio a la Cámara
de Apelaciones en el incidente de recusación. Considera que mintió al tribunal
de alzada al decir en la resolución del 8 de enero de 2003 que evitó tomar
contacto con la prensa y que las publicaciones relacionadas con el trámite del
expediente "corren por cuenta de quienes las ponen en conocimiento del
público en general". Destaca los argumentos consignados en la resolución de
la Cámara Federal de San Martín, en la que, al hacer lugar a la recusación,
tuvo por probado que el juez "faltó a la verdad al redactar los considerandos
glosados a fs. 10/11 vta".
8) Haber habilitado ilegítimamente la feria judicial de enero, con el propósito
de continuar con el control de la causa. Menciona el hecho de que además de
la habilitación injustificada de la feria judicial, denegó el recurso de
reposición de la defensa tendiente a dejar sin efecto dicha decisión y asimismo
rechazó el recurso de apelación deducido en subsidio del de reposición, con el
argumento de que el recurrente no demostró su interés.
Acusa al magistrado por haber "incurrido en la actitud de evidente
parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su
cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria,
expresados en los actos procesales enunciados en los puntos 1, 2 y 4 del
considerando 3° ...".
II. Que en el escrito de defensa de fs. 400/471 el señor defensor oficial
deduce, entre otras cuestiones, la nulidad parcial de la acusación, argumenta
que los jueces no pueden ser enjuiciados por el acierto o error de decisiones
jurisdiccionales y contesta el traslado con relación a las conductas descriptas
en los puntos 1, 2 y 4 del considerando 3° de la resolución 377.
Respecto de la detención de la señora de Noble, sostiene que el juez
Marquevich actuó de conformidad con las leyes vigentes, dado que no existe
norma alguna del CPPN que disponga que el juez debe fundamentar una orden
de detención; que el art. 283 tan solo exige que la orden tiene que ser escrita, y
contener los datos personales; que si bien los delitos imputados a la señora de
Noble tienen pena de prisión de tres a ocho años, pues se le atribuye un
concurso de delitos, podría imponérsele una pena de tres a dieciséis años de
reclusión o prisión; que según el art. 283 CPPN, la regla es que el juez libre
orden de detención cuando dispone recibir declaración indagatoria y la
excepción es que el juez puede disponer la simple citación cuando no se den
las circunstancias expuestas en el art. 282; que únicamente podría haber
omitido la detención declarando la inconstitucionalidad del art. 283 del CPPN,
lo que no resultaba procedente dado que nadie se lo peticionó; que el juez
Marquevich, al mencionar en la resolución del 17/12/02 a los menores
"indefensos" como víctimas de las presuntas conductas delictivas, no juzgó la
calidad de damnificados por los hechos relacionados con los arts. 139 y 146
del Código Penal, sino concretamente por los hechos vinculados con los arts.
292, 293 y 296 del CP. En definitiva, alega que el enjuiciamiento de los
magistrados no puede versar sobre el acierto o el error de las resoluciones
jurisdiccionales.
En cuanto a la excarcelación, expresa que el juez Marquevich hizo aplicación
estricta de la ley aplicable al caso y dio las razones por las que no consideraba
procedente una condena de ejecución condicional, razón por la cual de ningún
modo la resolución puede considerarse arbitraria. Sostiene que no tienen
sustento los cargos vinculados con la denegación de la excarcelación pues el
dictamen fiscal no es vinculante para el juez; y que todo el trámite de la
incidencia se realizó dentro del término legal de 24 horas. Con respecto a la
utilización del término "perversidad" en la resolución cuestionada, manifiesta
que ha de tenerse en cuenta que dicha expresión se utiliza en el ámbito de la
ciencia del derecho penal y que era mencionada por Carrara.
Respecto de la omisión de tramitar el pedido de prisión domiciliaria, considera
que el juez Marquevich no sólo dio curso a la petición, sino que concedió la
prisión domiciliaria, al haberse cumplido los recaudos exigidos por el art. 33
de la ley 24.660.
III. Que en su escrito de fs. 495/496, el plenario del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación hace mérito de los demás cargos
mencionados en el dictamen de la Comisión de la Acusación n° 72/03 -de
fecha 4 de noviembre de 2003-, obrante a fs. 218/46.
IV. Que a fs. 505/6 el Jurado rechaza la nulidad de la acusación y dispone
correr traslado a la defensa para que expidiera con relación a dichas
imputaciones.
V. Que a fs. 521/56 la defensa cuestiona la antedicha resolución, alegando que
"todo esto que ahora debo realizar en cuanto a tener que dar respuesta a
cargos que en su momento no integraron la acusación, está siendo hecho bajo
la absoluta certeza de que todo lo ocurrido con posterioridad a que el
suscripto diera estricto cumplimiento a la contestación del traslado de la
acusación conforme lo dispone el artículo 19 del Reglamento de ese
Honorable Jurado, está abarcado por la más palmaria violación al debido
proceso legal y a la defensa en juicio contempladas en el artículo 18 de la
Constitución Nacional".
Al referirse al incumplimiento de los plazos procesales sostiene que la
declaración indagatoria no se recibió el 18 de diciembre de 2002 debido a la
presentación de un certificado médico por parte de los defensores de la señora
de Noble en el que se informaba que aquélla padecía de diabetes lábil y se
aconsejaba no exponerse a situaciones de estrés que agravarían la salud.
Menciona el cargo de haber proporcionado información a la prensa sobre el
trámite de la causa y afirma que evitó tomar contacto con la prensa, razón por
la cual las publicaciones relacionadas con el contenido del expediente resultan
propias de la práctica periodística, que los dichos del periodista Francesc
Relea Ginés no se hallan corroborados por prueba alguna, que de la
declaración de Luis Majul no surge ningún reproche al obrar jurisdiccional del
juez; que, en cuanto a Horacio Verbitsky, fue éste quien llamó al juez, y que
carece de relevancia que se haya expresado erróneamente en relación con un
dato del expediente civil relacionado con el hallazgo de Felipe Noble.
Con respecto al trámite de la recusación, señala que el magistrado actuó de
conformidad con lo establecido en el art. 62 del Código Procesal Penal, dado
que al tratarse la imputación de "hechos inciertos" y no haber admitido la
causal, informó a la cámara de apelaciones y continuó interviniendo en el
trámite de la causa.
Sobre la imputación de haber faltado al deber de fidelidad, afirma que nunca
el juez negó haber tenido contacto con la prensa, sino que afirmó haber
evitado tener dicho contacto.
En cuanto a la habilitación de la feria judicial, sostuvo que no merece ningún
reproche sino elogios lo actuado por el magistrado, dado que para evitar una
situación de incertidumbre, resolvió la situación procesal de la señora de
Noble dentro del plazo fijado por el art. 306 del CPPN.
Voto de los señores miembros doctores don Enrique Pedro Basla, don
Guillermo Ernesto Sagués y don Jorge Alfredo Agúndez:
Y CONSIDERANDO:
1°) Que este Jurado estableció en anteriores pronunciamientos los principios
que regulan el enjuiciamiento de magistrados nacionales de instancias
inferiores a los de la Corte Suprema. Entre ellos se señaló que el proceso de
remoción es un juicio de responsabilidad política con sujeción a las reglas del
debido proceso legal, en el que el fallo debe tener fundamentación suficiente
por exigencia constitucional y que son los hechos objeto de acusación los que
determinan el objeto procesal sometido al Jurado y sus causales las que
taxativamente establece el artículo 53 de la Carta Magna: mal desempeño,
delito cometido en el ejercicio de las funciones o crímenes comunes. Del
mismo modo se expresó que las pruebas deben ser valoradas con un criterio
de razonabilidad y justicia con miras a la protección de los intereses públicos.
Asimismo se sostuvo que la causal de mal desempeño presupone que el
enjuiciamiento se lleve a cabo sobre la base de la imputación y demostración
de hechos o sucesos concretos y no de apreciaciones difusas, pareceres u
opiniones subjetivas, sean personales o colectivas. El texto del artículo 53
exige así interpretarlo, pues de otro modo se llegaría a una conclusión que
significaría prescindir de sus orígenes y de su letra (conf. doctrina de este
Jurado en los fallos de las causas n°2 "Doctor Víctor Hermes Brusa s/ pedido
de enjuiciamiento", 30 de marzo de 2000, y n°3 "Doctor Ricardo Bustos
Fierro s/ pedido de enjuiciamiento", 26 de abril de 2000).
También se ha dicho que la expresión mal desempeño del cargo conlleva
"...una falta de idoneidad, no sólo profesional o técnica, sino también moral,
como la ineptitud, la insolvencia moral, todo lo que determina un daño a la
función, o sea a la gestión de los intereses generales de la Nación. La función
pública, su eficacia, su decoro, su autoridad integral es lo esencial; ante ella
cede toda consideración personal." (Rafael Bielsa, "Derecho Constitucional",
ed. Depalma, Buenos Aires, 1954, p.483/4).
CUESTIÓN PREVIA.
2°) Que en primer término, y en virtud de que el tema se ha puesto en tela de
juicio, corresponde considerar -y delimitar- los hechos objeto de acusación
que a su vez constituyen el objeto procesal sometido al Jurado en este juicio
de responsabilidad política.
En ese sentido el Plenario del Consejo de la Magistratura, por resolución n°
377/03 del 11 de diciembre de 2003, dictada en el expediente n° 332/02,
caratulado "Martínez Llano, José Rodolfo c/ titular del Juzgado Criminal y
Correccional Federal n°1 de San Isidro - Doctor Marquevich" y sus
acumulados, decidió acusar al doctor Roberto José Marquevich, titular del
Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 1 de San Isidro, por la
causal de mal desempeño de sus funciones (artículos 53, 110 y 114, inciso 5°,
de la Constitución Nacional).
La imputación que se le efectúa al magistrado consiste en haber incurrido en
una "actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a
proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que
regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales
enunciados en los puntos 1; 2 y 4 del considerando 3°...". Allí se describieron,
en lo esencial, las siguientes conductas: (1) haber ordenado la detención de
Ernestina Laura Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de las
reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación ; (2) haber
denegado la excarcelación de la nombrada de modo arbitrario y con términos
impropios; y (4) haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria,
todos ellos acontecidos en el trámite de la causa n° 7552/01 del registro del
juzgado a su cargo, caratulada "Barnes de Carlotto, Estela en representación
de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia", actualmente
radicada ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de San
Isidro, bajo el n° 2270.
Sobre esa base se puntualiza en la acusación que el objeto del reproche lo
constituye, por un lado, "la pérdida de imparcialidad que se ha manifestado
en la sucesión de actos procesales irregulares, cuyos defectos no encuentran
su origen en un error sino en una conducta intencional...". Asimismo se
describe que el juez ha "utilizado en forma reiterada y manifiestamente
inadecuada las herramientas que la ley puso bajo su responsabilidad,
ocasionando, con su arbitrariedad, serios daños no solo a la imputada sino a
la misma administración de justicia". En suma, se concluye que el doctor
Marquevich "incurrió en mal desempeño por falta de imparcialidad y por
apartarse arbitrariamente del cumplimiento de normas legales en diversos
actos procesales".
3°) Que este Jurado, al resolver la nulidad planteada por la Defensa en la
oportunidad de contestar el traslado de la Acusación, difirió para esta etapa el
tratamiento del alcance y valor que debía darse a ésta, a la luz de la aclaración
que se había consignado con relación a que la conducta que se le atribuía al
Magistrado -actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que
regulan la libertad ambulatoria- se había expresado "en los actos procesales
enumerados en los puntos 1, 2, y 4 del considerando 3°..." de la pieza
acusatoria.
4°) Que, de manera preliminar, es del caso recordar que en los supuestos de
juicio político rige un amplio margen de discrecionalidad respecto del
procedimiento a seguir, propio de la índole netamente política de este tipo de
procesos, lo que permite no estar "obligado a sujetarse estrictamente a reglas
propias de los procedimientos ordinarios... el juicio político no está sujeto a
los principios comunes de la administración de justicia..." (Diario de sesiones
del 19 de mayo de 1960, página 348, informe del senador Rocha Errecart). En
igual sentido se expresa la doctrina norteamericana al señalar que "Este
cuerpo no está obligado a observar las formalidades rigurosas de los
tribunales ordinarios..." (Story, Comentario sobre la Constitución Federal de
los Estados Unidos, traducción Calvo, Buenos Aires, 1888, Tomo I, pág. 476)
y más específicamente "...no está obligado a someterse a todas las
disposiciones referentes a la admisibilidad de la prueba, ni a reglas técnicas
que rigen la actividad de los tribunales ordinarios..." (W.W. Willoughby,
"The Constitutional Law of the United States", Edic. 1929, tomo III, pág.
1450).
5°) Que, no obstante la especial naturaleza de esta clase de procedimientos,
deben observarse los requisitos vinculados a la esencia y validez de todo
juicio: el debido proceso y el derecho de defensa, inexcusablemente
inviolable.
El modelo procesal delineado por la Constitución distingue claramente la
función de acusar de la función de juzgar, las cuales son independientes y
distintas, y cada una de éstas está a cargo de órganos diferenciados y
autónomos. Así, entre las atribuciones que se han reconocido al Consejo de la
Magistratura se encuentra la de decidir la "apertura del procedimiento" de
remoción de magistrados y formular la "acusación" correspondiente (artículo
114, inciso 5º Constitución Nacional), mientras que el Jurado de
Enjuiciamiento culmina el proceso con su "fallo" (artículo 115, párrafo
segundo, de la Constitución Nacional).
La acusación como resguardo del debido proceso constituye el objeto del
juicio alrededor de la cual se instala el debate oral y público, siendo misión
del jurado valorarla para decidir si el magistrado ha perdido las cualidades y
condiciones para desempeñar su cargo.
La acusación consiste en la imputación formal, dirigida a un magistrado, de la
realización de una determinada conducta configurativa de alguna de las
causales de remoción: "mal desempeño", "delito en el ejercicio de sus
funciones" o "crímenes comunes". Se erige, en consecuencia, como
presupuesto ineludible de la inviolabilidad de la defensa en juicio, en cuanto
permitirá al enjuiciado conocer la imputación que se le atribuye, sin lo que no
podría defenderse adecuadamente.
6°) Que la causal de "mal desempeño" ha sido definida como "cualquier
irregularidad de cualquier naturaleza que sea, si se afecta gravemente el
desempeño de las funciones, aún en los casos de enfermedad o incapacidad
sobreviniente, aunque no aparezca la responsabilidad, falta o culpa
intencional" (Sánchez Viamonte, "Manual de Derecho Constitucional", ed.
Kapeluz, 1958, pág. 280). En este sentido, sostiene Quiroga Lavié que "el
estándar constitucional del `mal desempeño´ es un concepto jurídico
indeterminado que debe ser determinado, caso por caso, a partir del juicio de
responsabilidad que sobre el desempeño de la vida, dentro y fuera del
tribunal, haga el Jurado... Llenar un concepto jurídico indeterminado es una
función donde el Jurado actuará con amplia discrecionalidad, por tratarse el
mal desempeño de una cuestión no sujeta a reglas típicas ni precisas"
("Naturaleza institucional del Jurado de Enjuiciamiento" L.L., 2000-B-1008).
7°) Que, en el caso traído a conocimiento de este Jurado, la conducta atribuida
al doctor Marquevich como constitutiva de "mal desempeño" se habría
materializado -según la Acusación- en la tramitación de un único proceso
seguido a una persona, y ha sido descripta como la actitud de evidente
parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su
cargo y el desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria, lo
que se traduciría en una falta de idoneidad técnica y moral (artículo 53 de la
Constitución Nacional).
Tal es la imputación que se le formula al magistrado, la que, evidenciada en
determinados "actos procesales", se sostiene y estructura en hechos que se
encontrarían acreditados en el expediente y que conformarían la prueba para
afirmar la existencia del "mal desempeño".
Sabido es que la conducta descripta debe fundarse en cargos bien
determinados que hagan referencia, a su vez, a hechos precisos y concretos.
La actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que privilegian
la libertad ambulatoria se presenta como materializada en tres actos
procesales: a) haber ordenado la detención de Noble de modo arbitrario,
apartándose de las reglas del Código Procesal Penal de la Nación, b) haber
denegado la excarcelación de aquélla de modo arbitrario y c) haber omitido
considerar el pedido de prisión domiciliaria formulado a su respecto. Mas el
examen y valoración de la imputación que se le dirige no puede efectuarse sin
ponderar todos y cada uno de los hechos y circunstancias que enmarcaron el
dictado de aquellas resoluciones.
De manera que el análisis de la actuación del magistrado vinculado
exclusivamente a una única causa conlleva a la valoración de todo lo actuado
en ella, como así también, en el incidente de recusación y en el de
excarcelación, ofrecidos todos ellos como prueba documental.
8°) Que los hechos derivados de la conducta del juez pueden constituir prueba
suficiente que permita examinar si se revela un intolerable apartamiento de la
misión confiada a los jueces, con daño evidente del servicio público y la
administración de justicia y menoscabo de la investidura.
Es preciso demarcar las distintas voces, y el diferente significado que se
asigna a las palabras o los términos: pretensiones, hechos, antecedentes,
argumentos, pruebas, cuestiones, alegaciones, cargos, imputaciones, causales.
Los hechos, argumentos, pruebas, pretensiones no son la misma cosa. Las
partes describen hechos; acerca de los hechos se argumenta; las
argumentaciones apuntan a implicar esos hechos en un plexo normativo; y
todo ello da cimiento a la pretensión, que consta de un objeto, de los sujetos
que la proponen y de una causa que a su turno tendrá el hecho más la
imputación jurídica que acerca de este hecho la parte realice. Eventualmente
tendremos pruebas de esos hechos (Andrea Meroi, en "La congruencia y la
valoración de la prueba" -Conferencia dictada en el I Congreso de Derecho
Procesal Garantista celebrado en la ciudad de Azul).
Si las pretensiones están fundadas en hechos que se describen, esos hechos
alegados probablemente merezcan una consideración diferente y allí será
menester que el juez se pronuncie acerca de todos los hechos que constituyen
ese supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se solicita, de la norma que
da base a la pretensión en trato.
Ninguna duda cabe de que la acusación integra la garantía del debido proceso,
por cuanto el juicio debe tener por base una acusación concreta y
oportunamente intimada (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557). Pues,
nadie puede defenderse de algo que ignora.
Por lo tanto, al margen de las objeciones que formuló la Defensa al responder
la acusación, y de sus planteos nulificantes (conf. fojas 409/471), se trató de
elementos de juicio conocidos desde un comienzo, regularmente ingresados,
acerca de los cuales, de un modo reiterado, se le requirió que ejerciera sus
derechos, con referencia a la totalidad de los hechos.
9°) Que un proceso de esta naturaleza tiene especiales características y no
pueden aquí exigirse reglas "tan estrictas, ya sea en la explicación minuciosa
de las ofensas por los acusadores, ya en su interpretación por los jueces"
(Hamilton, Alexander). En consonancia con ese criterio, el artículo 33 del
Reglamento Procesal del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la
Nación (Fallos: 322:26), de aplicación al caso por sobre el Código Procesal
Penal de la Nación (artículo 26, inciso 8º, de la ley 24.937), prevé que el
jurado "apreciará las pruebas conforme con la naturaleza del proceso de
remoción (artículos 53 y 115 de la Constitución Nacional)", norma específica
en la que se ha fundado la valoración efectuada en este proceso.
10) Que es necesario tener en cuenta que el Jurado de Enjuiciamiento examina
la conducta de los jueces a la luz de criterios que no se identifican en lo
absoluto con las formas habituales de examen de la prueba y de ponderación
de las conductas que corresponde a los tribunales judiciales (conf. causa
B.450.XXXVI, "Brusa, Víctor Hermes s/Pedido de Enjuiciamiento", del 11 de
diciembre de 2003, considerando 21 del voto del ministro Juan Carlos
Maqueda).
11) Que, en estas condiciones, es posible concluir que si la Defensa hubiere
omitido en la etapa procesal oportuna realizar alegaciones u ofrecer las
pruebas que hacían a su derecho, no cabría invocar afectación de la garantía
constitucional del derecho de defensa o del debido proceso que ampara al
magistrado enjuiciado, pues ello habría obedecido a la discrecionalidad de su
propia conducta (Fallos: 306:149; 307:635; 308:540 y 1478; 311:357).
La regla de la congruencia procesal importa la correspondencia entre las
pretensiones contradichas y lo resuelto por el juzgador, implicando una
estrecha relación entre el sistema dispositivo y la estructura contradictoria,
donde deberá limitarse a resolver solo aquello que las partes le pusieron a la
discusión. La relación de esa regla de la congruencia procesal debe articularse
con la valoración de los hechos y las pruebas en el proceso, la imparcialidad
del juzgador, la igualdad de las partes, la posibilidad de audiencia, la
aportación de las pruebas por parte de los litigantes.
Estas circunstancias, sumadas a las recordadas pautas específicas que rigen la
apreciación de la prueba en los procesos de enjuiciamiento y que constituye
atribución reservada al Jurado de Enjuiciamiento la decisión sobre las causales
de destitución (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa "Nicosia", Fallos: 316: 2940, considerandos 15, 20 y 23 del voto de la
mayoría), determinan la procedencia y sustento de la decisión adoptada.
12) Que cabe ahora considerar la congruencia entre la acusación y el fallo que
se dicta. En este orden de ideas, se ha señalado con acierto que "Pueden los
actos de un funcionario no ajustarse al vocabulario de las leyes penales
vigentes, no ser delitos o crímenes calificados por la ley común, pero sí
constituir mal desempeño, porque perjudiquen el servicio público, deshonre el
país o la investidura pública, impidan el ejercicio de los derechos y las
garantías de la Constitución, y entonces son del resorte del juicio político"
(Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", 25a. ed., 1983,
pág. 504).
¿Constituye la acusación el requerimiento indispensable para garantizar el
debido proceso legal y la defensa en juicio? La respuesta es afirmativa. En
efecto, el requerimiento constituye la base y límite del juicio, toda vez que el
hecho contenido en la sentencia no admite distinción de aquél descrito en la
requisitoria del acusador sobre el que hubo de estructurarse la intimación
verificada al comienzo del debate. Es el puente que vincula el conocimiento
del juicio; el punto axial está constituido por el requerimiento de elevación a
juicio, y éste se abre con la acusación. La condición acusatoria de la
requisitoria del Consejo de la Magistratura de elevación al Jurado de
Enjuiciamiento es indudable.
La inviolabilidad de la defensa en juicio se complementa con el principio de
contradicción, el cual debe ser respetado. El juicio debe llevarse a cabo en
contradicción, es decir que es imprescindible la refutación. En ello reside
esencialmente el deber que tiene este Jurado de otorgar a todas las partes la
oportunidad de ser escuchadas, solicitar medidas de prueba, controlar al
órgano y a las otras partes, de rebatir sus argumentos, etc.
Se ha dicho que "El contradictorio, pues, muy lejos de ser una lucha, en cuyo
caso el proceso sería guerra y tendería, por tanto, al predominio y la
destrucción, es intercambio, fusión" ..."el contradictorio, por consiguiente,
como juicio complejo, se revela constituido por una pluralidad de juicios de
opinión, que se resumen y compendian en un juicio decisorio. La opinión y la
decisión son ambas juicios, pero diversamente caracterizados y, por tanto, en
la indagación, revelarán estructura análoga, pero no idéntica" (Foschini,
"Dibittimento", pág. 191, citado por Leone, Giovanni, "Tratado de Derecho
Procesal Penal", T. II, pág. 335).
Este principio, como corolario de la garantía de defensa en juicio, fue
respetado en el sub judice, pues la defensa tuvo oportunidad de escuchar y ser
escuchada, ofrecer la prueba que consideró pertinente y rebatir la imputación
que se erigía en su contra, sin que nada de lo ocurrido le fuera desconocido,
limitándose la sentencia a los mismos hechos contenidos en la acusación.
13) Que descripta la conducta y concretados los cargos, el examen de los
hechos se enmarca en la realidad del proceso -plasmada en el expediente y sus
incidentes-, cuya pormenorizada lectura permitirá dar favorable acogida a la
pretensión del Consejo de la Magistratura u obligará a disponer su rechazo.
Han sido puestos en tela de juicio tres actos procesales -orden de detención,
denegatoria de excarcelación y omisión de resolver un pedido de prisión
domiciliaria-, calificados como arbitrarios (término cuya acepción gramatical
hace referencia al acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o las leyes,
dictado sólo por voluntad o capricho) que demostrarían una actitud de
evidente parcialidad (designio anticipado o prevención a favor o en contra de
alguien o algo que da como resultado la falta de neutralidad o insegura
rectitud en el modo de juzgar o proceder) y un desprecio por las normas
procesales que privilegian la libertad ambulatoria, basada en hechos que
surgen del expediente.
14) Que corresponde hacer una breve referencia a los actos producidos por el
Consejo de la Magistratura y sus circunstancias. Es preciso asentar
liminarmente que el Jurado entiende y se avoca en forma restrictiva a las
decisiones institucionales de ese Cuerpo que se expresan en la Acusación. Así
está establecido por imperio constitucional y por las normas legales vigentes y
se justifica, además en la independencia de los órganos.
La Acusación (Resolución n° 377/03) en los términos que se formula demarca
el objeto procesal y una vez formulada es atribución de este Jurado interpretar
su contenido y alcance. Los actos posteriores del Consejo de la Magistratura
referidos a la causa, luego de trabada la litis, no pueden modificar la
acusación, salvo que expresamente así se lo indique, y se lo presente como
una ampliación de la misma, en cuyo caso este Jurado deberá examinarla y, si
correspondiere, darle el curso que amerita el debido proceso y el derecho de
defensa, todo ello de conformidad con el artículo 115 de la Constitución
Nacional.
La Resolución n° 59/04, si bien es una decisión que emana del Plenario del
Consejo de la Magistratura y se refiere a esta causa, fue agregada a las
actuaciones mediante oficio signado por el señor Secretario Letrado, sin la
adjunción contemporánea de escrito alguno de los letrados nombrados para
representar a dicho Consejo, ni petición alguna que ameritara un tratamiento
distinto al que le fue dado: esto es el mero traslado a la Defensa para los fines
que estimara corresponder.
Por otra parte, la reiteración de la acusación al doctor Marquevich que se
efectúa en la mencionada resolución -n° 59/04- con remisión a los términos
volcados en el dictamen de la Comisión de Acusación n° 72/03 y su
ofrecimiento de prueba, viola la garantía del debido proceso pues retrotrae el
procedimiento a actos producidos en una etapa anterior y alcanzados por el
principio preclusión.
Dicho esto queda claro que los alcances del examen que importa el deber y la
responsabilidad de juzgar al Magistrado encuentran su límite en lo que
técnicamente constituye la acusación. Es preciso referirse a lo expresado en el
escrito de fojas 330/357 y a la resolución n° 377/03 del Plenario del Consejo
de la Magistratura, señalándose que en ocasión del debate fue a esta última
pieza, exclusivamente, a la que se le dio lectura en carácter de acusación, con
la conformidad de las partes y sin objeción alguna.
15) Que de las consideraciones precedentes resulta evidente que se decidió
acusar al doctor Roberto José Marquevich por la causal constitucional de "mal
desempeño" por haber incurrido en una "actitud de evidente parcialidad
respecto de una persona sometida a proceso". Esa presunta "actitud parcial"
se habría concretamente materializado -según la acusación- en los siguientes
actos: haber ordenado la detención y denegado la excarcelación de la señora
Herrera de Noble de modo arbitrario, y haber omitido considerar el pedido de
prisión domiciliaria.
No obstante ello, la conducta del juez no será apreciada de manera
fragmentada o aislada, que en definitiva conllevaría a prescindir de una visión
de conjunto de su modo de actuar a lo largo del proceso. Por el contrario, se la
debe considerar en una necesaria correlación con todo el material probatorio
incorporado a este juicio, y conocido por las partes, con el objeto de verificar -
en el marco de la imputaciones descriptas- si incurrió en la causal de "mal
desempeño" por la que se solicitara su destitución.
CONSIDERACIONES GENERALES.
16) Que antes de entrar en el estudio de aquellos actos que la Acusación ha
individualizado como demostrativos de la parcialidad que se le atribuye al
doctor Marquevich en la tramitación de la causa nº 7552/01 "Barnes de
Carlotto, Estela s/denuncia" en perjuicio de Ernestina Laura Herrera de Noble,
se estima necesario resaltar algunos datos y circunstancias de interés que se
han puesto de manifiesto en la tramitación de las causas nº 13.922/95
"Feldmann de Jaján, Ana Elisa s/ denuncia", iniciada el 4 de septiembre de
1995 ante el Juzgado Federal n°1 de San Isidro; nº 7636/00 "N.N. s/ supresión
de estado civil" iniciada también por Feldmann de Jaján, con motivo de una
declaración que produjera en Capital Federal ante el Juzgado Federal n°2 en el
legajo de actuaciones reservadas formadas en la causa n° 10.326 "Nicolaides
Cristino y otros s/ sustracción de menores" y la n° 7552/01 "Barnes de
Carlotto s/denuncia" que motiva el presente enjuiciamiento.
17) Que en las causas de referencia se ha constatado que el hecho puesto en
conocimiento del doctor Marquevich, el 4 de septiembre de 1995 por Ana
Elisa Feldmann de Jaján, fue el mismo que volvió a denunciar la nombrada en
Capital Federal el 20 de noviembre de 1997, como así también aquél que el 30
de abril de 2001, motivara la formación de la causa n° 7552/01 a instancias de
Estela de Carlotto.
En estas tres oportunidades se denunció que las adopciones de los hijos de
Ernestina Laura Herrera de Noble habían sido irregulares y por tal motivo se
pedía la investigación del origen de esos niños adoptados -Felipe y Marcelapues
podrían pertenecer a padres desaparecidos durante el proceso militar. Se
acompañaron en las denuncias fotocopias de las actas de adopción en las que
se hacía hincapié que no figuraba los nombres de los padres.
18) Que la denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján fue
efectuada ante el Tribunal Oral Criminal n° 1 de la Ciudad de Buenos Aires y
remitida -por la Cámara Federal de San Martín- al juzgado a cargo del doctor
Marquevich, quien con fecha 4 de septiembre dispuso su registro bajo el n°
13.922/95 y corrió vista al Procurador Fiscal Federal, doctor Carlos
Villafuerte Ruzo, de conformidad con lo normado por el artículo 180 del
Código Procesal Penal de la Nación, quien solicitó su desestimación.
El 14 de septiembre de 1995, el doctor Marquevich desestimó la denuncia por
entender que no constituía delito y dispuso archivar las actuaciones. Se
considera revelante precisar las razones en las que el doctor Marquevich
fundó la desestimación en esa oportunidad, en virtud de resultar un dato a ser
tenido en cuenta para comparar esa conducta con la que motivó su actuación
ante la denuncia que efectuara -con posterioridad, en el año 2001- Estela
Barnes de Carlotto, por el mismo hecho.
19) Que en aquel momento -año 1995- el juez Marquevich sostuvo que la
presentación de Feldmann de Jaján carecía de datos objetivos que permitieran
tenerla como "un anoticiamiento de delito", y que eran meras conjeturas que
no dejaban de desarrollarse en un plano puramente hipotético.
Agregó también que de las fotocopias de las actas de adopción que se habían
acompañado surgía que la inscripción efectuada ante el Registro de las
Personas, obedecía a un mandato del Tribunal de Menores n° 1 de San Isidro
dispuesto en las causas n° 1308 y n° 9149 y que la anotación marginal allí
obrante había sido ordenada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial n° 6 del mismo Departamento Judicial, lo que
evidenciaba "con toda claridad, la existencia de un proceso de adopción y el
consiguiente cumplimiento de las formalidades previstas por la ley 19.134".
La presentación no tenía, según el magistrado, aptitud suficiente para instar la
acción.
20) Que es del caso destacar que el 20 de noviembre de 1997 Ana Elisa
Feldmann de Jaján se presentó, esta vez, en la mesa de entradas Secretaría n°
13 del Juzgado Federal nº 2, solicitando declarar testimonialmente a efectos
de poner en conocimiento del Tribunal hechos que, según manifestó, podrían
tener vinculación con los investigados en la causa nº 10.326/96 "Nicolaides,
Cristino s/sustracción de menores" del registro del Juzgado Federal nº 7,
Secretaría n° 13. Afirmó en su declaración que los menores podrían ser hijos
de desaparecidos, que las actas de nacimiento podrían ser apócrifas y que su
presentación ante ese juez obedecía a que había efectuado un pedido de juicio
político al doctor Marquevich ante la Cámara de Diputados, donde había
manifestado los hechos que allí relataba. Agregó que había solicitado a la
Cámara la remisión de fotocopias certificadas del mismo a ese Juzgado y
como no lo habían efectuado, ello había motivado su comparecencia personal.
21) Que esta denuncia corrió la misma suerte que la primigenia. En el año
1998 el doctor Bagnasco titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal
n° 7 de Capital Federal la desestimó y archivó el legajo de actuaciones
reservadas formadas en la causa n° 10.326 "Nicolaides, Cristino y otros
s/sustracción de menores". Este archivo no fue impugnado por el Fiscal.
Empero, con posterioridad se agregaron en ese mismo legajo de actuaciones -
ahora registrado bajo el n° 7636/00 "N.N. s/ supresión de estado civil", los
expedientes números: 1835/2000 del Juzgado Federal n° 2, Secretaría n° 3;
7684/2000 del Juzgado Federal n° 7, Secretaría n° 13 -que fuera formada con
testimonios de la causa n° 3772 de la Secretaría n° 14, a la que a su vez se
agregaron las causa n° 2621/2000 del Juzgado Federal n° 3, Secretaría n° 6; n°
7547/2000 del Juzgado Federal n° 4, Secretaría n° 7 y n° 3388/2000 del
Juzgado Federal n° 6, Secretaría n° 12, y su acumulada n° 4807/2000 del
mismo juzgado y secretaría.
22) Que todos estos expedientes fueron formados a raíz de sucesivas
denuncias de Guillermo Patricio Kelly quien -entre otros hechos- también
denunció a Ernestina Laura Herrera de Noble en los mismos términos que
Feldmann de Jaján.
Sin embargo, el 29 de agosto de 2000, en el legajo n° 7636/00 que se había
iniciado con la declaración de Jaján del 20 de noviembre de 1997 (en la que
hacía referencia a hechos que podrían vincularse con los investigados en la
causa n° 10.326 "Nicolaides, Cristino y otros s/sustracción de menores", y a la
que -además- se habían acumulado todas las antes referidas en las que Kelly
denunciaba lo mismo que Jaján, el "caso Noble"), el juez Bagnasco volvió a
desestimar las denuncias y ordenó nuevamente el archivo. Pero esta vez hubo
un cambio: el Fiscal Federal doctor Eduardo Freiler apeló el decisorio, y
aunque fue mantenida la apelación ante la Excma. Cámara, ésta, con fecha 7
de noviembre de 2000, confirmó la resolución por la que se desestimaba la
denuncia y se disponía el archivo.
23) Que no se puede dejar de advertir que desde septiembre de 1995 hasta
abril del 2001, se denunció siempre el mismo hecho. En todos los casos se
valoraron las mismas pruebas (los expedientes de guarda del Tribunal de
Menores nº 1: nº 7308, "N.N. (sexo femenino) o Noble Herrera, Marcela -art.
8, Ley 4664-", nº 9149 "N.N. (sexo masculino) o Noble Herrera, Felipe -art. 8,
Ley 4664-"; el de adopción n° 4998 del Juzgado Civil y Comercial nº 6 de San
Isidro; y las actas de nacimiento). Y siempre se adoptó el mismo
temperamento: la desestimación de la denuncia, basada tanto en las presuntas
irregularidades cometidas en la tramitación de las adopciones, como en la
posible pertenencia de esos niños a personas desaparecidas, y su archivo.
Adviértase que, cuando Feldmann de Jaján en febrero del año 2001 puso en
conocimiento de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal la
inacción de la justicia en la investigación de los hechos por ella denunciados,
el 10 de abril de 2001, frente a una nueva presentación de aquélla ante el
Juzgado Federal n°7, en la ocasión con firma del señor Juez Federal doctor
Rodolfo Canicoba Corral, se dispuso estar a lo que ya había resuelto la
Cámara el 7 de noviembre de 2000, o sea el archivo de las actuaciones.
24) Que si embargo, llamativamente, el 30 de abril 2001 por denuncia de
Barnes de Carlotto referida a ese mismo hecho -tantas veces desestimado y
archivado- el doctor Marquevich esta vez comienza la investigación.
No justifica el distinto temperamento adoptado por el magistrado frente a una
misma situación, la circunstancia procesal de que en una oportunidad no
hubiere existido requerimiento de instrucción y en otra sí lo haya habido, pues
el nivel de análisis de la imputación que se le formula excede ese aspecto
procesal y se instala en el hecho de que el criterio que había explicitado para
fundar la desestimación fue dejado de lado por el magistrado sin ninguna
explicación, ni la puntualización de alguna circunstancia que -más allá del
requerimiento fiscal- permitiera avizorar por qué antes "no" a la investigación
solicitada y ahora "sí".
Lo dicho no implica avanzar sobre las razones jurídicas que un magistrado
puede tener para iniciar una investigación o desecharla, o efectuar juicio de
valor alguno respecto de lo ajustado a derecho que una u otra postura pudiera -
a la postre- tener. Sí se remarca que en 1995 el magistrado desestimó la
investigación de un hecho por inexistencia de delito sobre la base de razones
que -sin considerar su acierto- dieron fundamento al decisorio; y que luego, en
el año 2001, no obstante tratarse del mismo suceso denunciado, adoptó un
temperamento contrario sin brindar razón alguna, valorando los mismos
elementos de prueba en forma distinta.
Este cambio de postura en la toma de decisión para iniciar una investigación
respecto de un mismo hecho, inalterado tanto en su materialidad como en la
prueba que se valoró para fundar decisiones que en el tiempo resultaron
contrarias, no sólo se ha advertido con relación a la conducta del doctor
Marquevich en las causas n° 13.922/95 y n° 7552/01, sino también con
relación a los jueces federales que intervinieron en la tramitación de la causa
n° 7636/00 que originariamente se formó como legajo de actuaciones
acollarado a la causa n° 10.326 "Nicolaides, Cristino s/sustracción de
menores".
En efecto, tanto en la Justicia Federal con asiento en Capital Federal como en
San Isidro, desde 1995 hasta el 2001, las denuncias referidas a las presuntas
irregularidades en las que se habría incurrido al tramitar las adopciones de
quienes fueron inscriptos como hijos de Ernestina Laura Herrera de Noble y
de los cuales se predicaba que podían ser hijos de padres desaparecidos
durante el proceso militar, tenían sellada su suerte con la desestimación y el
archivo.
Mas a partir del 30 de abril de 2001, una y otra, evidenciaron una postura
distinta, lo que hasta llegó a motivar un conflicto de competencia trabado
entre el doctor Marquevich y el doctor Jorge Urso, Juez Federal de esta
ciudad, dado que ambos reivindicaban para sí la potestad investigativa
respecto al hecho que, con anterioridad, tal como se dijera, había estado
signado por la desestimación y el archivo.
Ello, más allá de que el marco de análisis desde el cual se reclamaba fuere
distinto. Uno investigado como formando parte del plan sistemático de Estado
diseñado para la sustracción, ocultamiento, retención de menores, y otro -
teniendo en cuenta el lugar de comisión- orientado a individualizar a los
presuntos autores materiales de los hechos denunciados.
25) Que en este contexto tampoco puede pasar inadvertido que el doctor
Marquevich tomó conocimiento de la resolución de fecha 12 de julio de 2000
del Juez Federal doctor Ballesteros por la que éste se declaró incompetente
por razón de materia para conocer en las presuntas irregularidades cometidas
en el trámite de la adopción de los hijos de Ernestina Laura Herrera de Noble
y remitió testimonios de la causa n° 7150 (A-4524) "N.N. s/delito de acción
pública", a pedido de la Fiscalía, al Juzgado Federal n° 1 de San Isidro por
conexidad a la causa n° 13.922.
Si bien en la resolución por la que se declara incompetente el magistrado
consignó -por evidente error material- un número de causa distinto de aquélla
que correspondía, la certificación que obraba a fojas 36 fácilmente permitía
advertir que la conexidad era con la que había motivado su formación por la
denuncia de Feldmann de Jaján (n° 13.922/95). Tanto fue así que el doctor
Marquevich agregó allí esos testimonios. Mas nada ordenó, resolvió o dispuso
en esa oportunidad con relación al hecho que, denunciado en Capital Federal,
se le remitía por conexidad.
No pasa desapercibido que si bien la resolución de incompetencia tiene fecha
12 de julio de 2000 (fojas 40/41), y los oficios de remisión y envío por la
Delegación de Interior de la Policía Federal del 1° y 7 de agosto de 2000,
respectivamente, no existe cargo de recepción del Juzgado Federal de San
Isidro. Sólo se encuentra un auto del 25 de junio del 2001 (aproximadamente
un año después de la fecha de remisión de los testimonios) en el que el
magistrado consignó "Téngase presente y habiéndose extraído testimonios de
las partes de interés de estas actuaciones en el marco de la causa 7552 de la
Secretaría n° 2 del Tribunal, vuelva la presente al archivo cfr. lo resuelto a
fojas 11".
26) Que como corolario de lo expuesto -más allá de que no se pueda
determinar la fecha exacta de recepción de los testimonios por carecer del
cargo- en el año 2000 esos testimonios fueron recibidos y nada se proveyó a
su respecto. Y recién cuando Barnes de Carlotto denuncia el mismo hecho,
haciendo referencia -a su vez- a la denuncia de Feldmann de Jaján, es que el
doctor Marquevich dicta en la causa n° 13922/95 el auto de 25 de junio de
2001 respecto de actuaciones recibidas en el año 2000 adoptando como
temperamento -nuevamente- la desestimación y el archivo (ver remisión a lo
actuado a fojas 11 de la causa de referencia), con el aparente justificativo de
que el 14 de junio había ordenado extraer de esta causa las piezas pertinentes
(sólo la denuncia de Feldmann de Jaján, el pedido de desestimación de la
Fiscalía y su resolución haciendo lugar a la desestimación y archivo), todo
ello para su agregación en la causa n° 7552/01 iniciada por Estela Barnes de
Carlotto, cuando en realidad hubiera correspondido proceder a la inversa:
agregar la denuncia del año 2001 a las actuaciones del año 1995.
¿Por qué no lo hizo? Precisamente porque en la causa n° 13.922/95 en la que
se había denunciado el mismo hecho en el año 1995 y luego en el año 2000,
nada había dispuesto ni investigado. Sólo en esa inteligencia puede entenderse
que en lugar de acumular la denuncia formulada por Estela Barnes de Carlotto
a la causa n° 13.922/95, la haya registrado con un nuevo número -7.552/01- y
haya ordenado extraer las piezas pertinentes de aquélla para su agregación en
ésta.
27) Que ese cambio de postura sin explicación alguna y su actuar irregular en
la causa n° 13.922/95 se confirma al tomar conocimiento de que el 15 de
octubre de 2001 su par, el doctor Canicoba Corral, había dispuesto la
reapertura de la causa n° 7.636. En efecto, el 5 de noviembre del 2001, el
doctor Marquevich dirigiéndose en la causa "Barnes de Carlotto n° 7552/01,
hace saber al Juzgado Federal n° 7 que había tomado intervención desde el 4
de septiembre de 1995 "en cuanto a los hechos que podrían tener como
víctimas a los inscriptos Marcela y Felipe Noble Herrera, reabriéndose la
investigación por denuncia del 30 de abril del 2001 y que se encontraba en
pleno trámite". Lo cual no respondía a la realidad de los hechos. La causa n°
13.922/95 se había archivado y no se reabrió, se inició una nueva -7552/01- y
se le agregaron las piezas pertinentes de la n° 13.922/95.
28) Que de los antecedentes de la causa penal n° 7552/01, caratulada "Barnes
de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de
Mayo s/ denuncia", surge que se inició en virtud de la denuncia efectuada el
30 de abril de 2001 por la señora Estela Barnes de Carlotto en la que sostuvo
que numerosas presentaciones recibidas en la sede de la institución que
presidía informaban que Ernestina Herrera de Noble habría adoptado en el año
1976 a dos niños presuntamente hijos de padres desaparecidos durante la
dictadura militar.
Se ordenó incorporar a la causa copia de los expedientes n° 9149, caratulado
"N.N. (sexo masculino) o Noble Herrera, Felipe -art. 8, Ley 4664-", y n°7308,
caratulado "NN (sexo femenino) o Noble Herrera, Marcela -art. 8, Ley 4664-
", ambos del Tribunal de Menores n°1 de San Isidro, en los se le otorgara a la
señora Herrera de Noble la guarda de Marcela y Felipe Noble Herrera (conf.
fojas 51/91 y 92/127, respectivamente). Se agregaron también antecedentes de
la causa n° 4998 caratulada "Noble Herrera, Marcela s/ adopción plena", del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°6 de San Isidro (conf.
fojas 169/238).
Posteriormente se dispusieron diversas medidas de prueba, se anexaron
también copias de los expedientes n°6949, 10119, 8987, 7758, 9774, 8784,
6951 y 7322 del Tribunal de Menores n° 1 de San Isidro (conf. fojas
688/1207) y, finalmente, el 12 de noviembre de 2002 -previo planteo y trámite
de inhibitoria- la Cámara Federal de San Martín le atribuyó al doctor
Marquevich la competencia de la causa n° 7636/00 caratulada "N.N. s/
supresión de estado civil, denunciante: Feldmann Jaján, Ana Elisa" del
Juzgado Federal n° 7, Secretaría n° 13 de la Capital Federal, que en su origen
tramitara como "Legajo de actuaciones reservadas" en la causa n° 10.326/96
caratulada "Nicolaides, Cristino y otros s/ sustracción de menores", por
resultar conexa con la causa n° 7552/01.
29) Que, luego de ello, el 17 de diciembre de 2002 el magistrado dispuso
realizar el estudio pericial de histocompatibilidad solicitado por la parte
querellante en forma compulsiva, con el objeto de determinar si Felipe y
Marcela Noble Herrera poseían nexo biológico con los grupos familiares
García - Guarlero y Miranda - Lanoscou y, asimismo, ordenó la detención de
la señora Ernestina Herrera de Noble a efectos de recibirle declaración
indagatoria (conf. fojas 2849/65).
Afirmó que sobre la imputada pesaba un "estado de sospecha suficiente para
suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como
resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y
Capacidad de la Personas de San Isidro y la consecuente expedición de
Documentos Nacionales de Identidad" (conf. fojas 2864/vta.). En cuanto a la
comparecencia señaló que "debo tener en cuenta las disposiciones de los arts.
282 y 283 C.P.. Así entonces, corresponde adelantar en el marco de una
proyección que en concreto debe analizar un Tribunal de Juicio, en caso que
la causa llegue a esa etapa procesal, que no parece procedente una condena
de ejecución condicional, por cuanto los hechos a primera vista adjudicados -
en forma parcial- a la encartada, se encuentran tipificados en los arts. 293 en
función del 292 y 296 C.P., en relación a dos sucesos que concurren en forma
material (arts. 55 C.P.)" (conf. fojas 2874/vta.). Examinó los alcances del
artículo 26 del Código Penal y con fundamento en la discrecionalidad que sus
disposiciones le brindaban, estimó que "las circunstancias y naturaleza del
caso indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena, el beneficio de
la condicionalidad de la pena de prisión a imponer" (conf. fojas 2874 vta.).
De igual forma expresó que "la gravedad de los hechos que se investigan, los
medios que se han empleado para su comisión -siempre en grado de
hipótesis-, que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas,
a lo que se suma la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de
conductas en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado
de tinte psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo
bien jurídico es la fe pública" (conf. fojas 2864 vta.). Por último, concluyó
que "sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro, se
encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294
C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos
criminales contra el estado civil y la libertad individual" (conf. fojas 2864
vta.).
Los abogados de la imputada, doctores Eduardo Padilla Fox y Horacio Silva,
solicitaron el 18 de diciembre de 2002 que se revocara la detención y se
dispusiera la inmediata libertad de su defendida. El magistrado enjuiciado
rechazó el beneficio solicitado reiterando los mismos fundamentos que
motivaron su decisión de detenerla para recibirle declaración indagatoria.
Expuso en su decisorio que debía tenerse especialmente en cuenta la finalidad
y el propósito que habría llevado a la señora Herrera de Noble a delinquir e
hizo hincapié en el "grado de perversidad demostrado por quien pretende ser
beneficiado con este instituto".
Por su parte, el 23 de diciembre la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín resolvió revocar la decisión de primera instancia y dispuso en
consecuencia la inmediata libertad de la señora Herrera de Noble (conf. fojas
26/28 del incidente de excarcelación). Finalmente el 25 de marzo de 2003 ese
Tribunal de Alzada resolvió hacer lugar a la recusación interpuesta por la
defensa y apartar al juez Marquevich del conocimiento de la causa.
30) Que, todo lo hasta aquí expuesto contextualiza el examen que debe
efectuarse, permitiendo conocer los antecedentes que enmarcaron la actuación
del juez Marquevich respecto del mismo hecho denunciado en dos causas en
trámite por ante su juzgado en las que adoptó temperamentos antitéticos e
inconciliables atendiendo a la distinta valoración que le adjudicó a los mismos
elementos de prueba tenidos en cuenta para fundar su resolución.
Resulta necesario reiterar que no es la intención de este Jurado coartar a los
magistrados su poder discrecional para valorar las constancias, las pruebas
que obran en un expediente y resolver en consecuencia conforme a su real
saber y entender. Tampoco analizar el contenido de las resoluciones que ellos
dictan pues están sujetas al control del Superior a través de los remedios
procesales que la legislación de forma y fondo prevén.
Empero, cuando se denuncia en la conducta de un magistrado un desvío
producto de una evidente parcialidad que puede surgir de la exploración de
todo lo actuado en el expediente en el que se insertan sus decisiones, la
cuestión es distinta. El marco de indagación no pasa por aquello consignado y
valorado desde el punto de vista jurídico, ni por cuestiones de derecho
discutibles tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sino por las
motivaciones que, funcionando como circunstancias antecedentes,
concomitantes y consecuentes, puedan revelar que el juez no ha sido
imparcial.
Así, por ejemplo, no corresponderá que este Jurado se introduzca en el análisis
del carácter de regla o excepción que puede ser adjudicada a las previsiones
de los artículos 282 y 283 del Código Procesal Penal de la Nación y concluir
sin más en la arbitrariedad que pudiera caracterizar la decisión de un
magistrado. Mas sí es función de este Jurado resolver si el doctor Marquevich
fue un juez que perdió su condición de imparcial al juzgar la conducta de la
señora Ernestina Laura Herrera de Noble conforme a la imputación que se le
dirigía, cuando al decidir cuestiones procesales y de derecho estuvo guiado
por una finalidad distinta de aquélla que debe impregnar sus decisiones:
impartir justicia.
31) Que la postura primigenia que el doctor Marquevich adoptara frente a la
denuncia de Jaján, mantenida en el período que se extendió desde el año 1995,
hasta el 2000 inclusive -signada siempre por la desestimación y el archivosufrió
un cambio radical sin explicación, basado -y eso es lo llamativo- en las
mismas constancias que antes había sostenido su primer temperamento.
Ese cambio se impregnó con una idea que campeó toda su actuación y que dio
por supuesto aquello que -aún con la provisoriedad procesal que caracterizaba
a todas las medidas adoptadas- no era posible a esa altura vislumbrar: "que los
hijos de Ernestina Noble eran hijos de desaparecidos". Esa idea dirigió toda
su actuación ya que surge: de los motivos por los cuales ordenó la detención,
de aquellos por los cuales estimó que la posible sentencia condenatoria
llevaría a la aplicación de una pena de efectivo cumplimiento; de aquellos por
los cuales denegara la excarcelación y por los que expresara públicamente su
intención de mantenerla privada de su libertad hasta el fin del proceso.
32) Que, expuestas las circunstancias fácticas del expediente penal n°
7552/01, el punto central por dilucidar consiste en determinar si el auto que
ordenara la detención de la señora de Ernestina Laura Herrera de Noble, la
resolución que denegara su excarcelación y la presunta omisión de considerar
el pedido de prisión domiciliaria, fueron las decisiones que evidenciaron -y
consecuentemente donde se habría efectivamente materializado- la conducta
parcial respecto de una persona sometida a proceso por parte del juez
Marquevich.
En tales condiciones, y en virtud de que las acciones motivadoras de reproche
se habrían concretado mediante el dictado de decisiones jurisdiccionales, en
forma preliminar resulta oportuno recordar preceptos que serán considerados
para resolver la cuestión de fondo.
En primer lugar, se reitera que la acusación no será examinada con el objeto
de confrontar posibles discordancias con los enfoques jurídicos que dan
sustento a la actuación jurisdiccional del magistrado, los que deben tener
natural remedio por las vías recursivas que establecen las normas de
procedimiento. Por el contrario, la conducta del juez, en este caso
materializada en el desarrollo de un proceso penal, será analizada con el
estricto objetivo de verificar si el acusado ha incurrido en la causal
constitucional de remoción de "mal desempeño" por traducir su accionar un
designio ajeno al recto ejercicio de la función jurisdiccional. Dicho en otras
palabras, con la finalidad de corroborar si el juez ha utilizado el poder que la
Constitución Nacional y las leyes le han confiado con un propósito o intención
distinta a la de administrar justicia con rectitud y, sólo en ese marco y con ese
alcance, se recurrirá a las circunstancias fácticas y jurídicas involucradas.
En segundo término, el análisis de la conducta que se realiza en este juicio
político que se le lleva a cabo al doctor Marquevich resulta independiente de
lo que -en definitiva- pudiere resolverse acerca de la responsabilidad penal de
señora Herrera de Noble en la causa n° 7552/01.
HABER ORDENADO LA DETENCIÓN DE ERNESTINA LAURA
HERRERA DE NOBLE DE MODO ARBITRARIO, APARTÁNDOSE
DE LAS REGLAS QUE ESTABLECE EL CÓDIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACIÓN.
33) Que el "mal desempeño" atribuido al magistrado enjuiciado ha sido la
actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso
ante el Tribunal a su cargo y desprecio por las normas que privilegian la
libertad ambulatoria. Dicha parcialidad se habría evidenciado en el hecho de
haber ordenado la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble de modo
arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal Penal de
la Nación, mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2002.
La acusación sostiene que aquélla carece de fundamentación válida y
suficiente, reflejando inexcusable apartamiento del derecho aplicable, lo que
la tornaría arbitraria. Se afirma, además, que su real sustento ha sido el "puro
arbitrio o capricho del Juez".
34) Que la denuncia formulada el 30 de abril de 2001 por Estela Barnes de
Carlottto, en representación de la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo,
se dirigía a poner en conocimiento del doctor Marquevich que, según
información suministrada a esa institución, Ernestina Herrera de Noble había
adoptado en el año 1976 dos niños hijos de desaparecidos (causa n° 7.552/01).
Idéntico planteo, como se dijera, había sido conocido con anterioridad
(4/9/95) por el Magistrado en oportunidad de radicarse ante su Juzgado la
denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján.
35) Que, si bien lo denunciado "prima facie" se enmarcó jurídicamente dentro
de las previsiones de los artículos 139, párrafo 2°, 146, 292 y 296 del Código
Penal, el conflicto de competencia entablado entre los doctores Marquevich y
Urso, a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n°
7 de Capital Federal, fue resuelto por la Excma. Cámara de Apelaciones de
San Martín, el 12 de noviembre del año 2002, la que decidió que la alegada
conexidad que exhibiría el objeto investigativo con el proceso sustanciado
ante el Juzgado Federal n° 7 de la Capital Federal (causa n° 10.326
"Nicolaides, Cristino s/ sustracción de menores) "...carece por el momento de
virtualidad suficiente para modificar lo resuelto...Porque ninguna evidencia
ha demostrado en la actualidad que las personas cuya identidad aparece
cuestionada, hayan sido víctimas de la práctica sistemática de sustracción de
menores, con lo cual resulta prematuro abrir juicio en torno al mentado
vínculo que existía entre ambos pleitos" (fojas 2829/2831).
Es preciso entonces remarcar que al tiempo de ordenar la detención de
Ernestina Laura Herrera de Noble no existía ninguna evidencia de que las
personas que ella había adoptado fueran hijos de desaparecidos.
36) Que la orden de detención dictada por el doctor Marquevich el 17 de
diciembre de 2002 respecto de Ernestina Laura Herrera de Noble, se insertó
en el marco de una resolución cuyo alcance fue determinar, en primer término,
la procedencia de ordenar en forma compulsiva una inspección corporal
"sobre los inscriptos como Marcela y Felipe Herrera Noble" (fojas 2849),
hijos adoptivos de Ernestina Herrera, para la realización de un estudio de
histocompatibilidad y, en segundo lugar, analizar si se había verificado la
existencia de "motivo bastante para sospechar que Ernestina Laura Herrera
de Noble..." había participado en la comisión de delitos.
De este modo, el doctor Marquevich luego de un examen y valoración de los
hechos que lo llevaron a disponer la realización de estudios de
histocompatibilidad para determinar el nexo biológico de los hijos adoptivos
de la señora Herrera de Noble, fundó los motivos por los que debía realizarse
en forma compulsiva a la luz de las prescripciones exigidas por el artículo
218, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de la Nación.
Aquéllos obedecían -principalmente y según el magistrado- a las
irregularidades que rodeaban la tramitación de los expedientes de acuerdo al
artículo 8 de la ley 4664 y "consecuentes adopciones de los entonces menores
inscriptos como Felipe Noble Herrera y Marcela Noble Herrera" (fojas
2851).
Así se refirió a las circunstancias de hecho que rodearon las adopciones y
efectuando un parangón -por oposición- con lo resuelto en otras que también
habían tramitado por ante el mismo Tribunal de Menores, el doctor
Marquevich hizo hincapié en la doctrina de la Corte sentada en la materia y
concluyó diciendo que "...La medida ha sido ordenada para el
esclarecimiento de delitos sumamente graves", como lo eran la sustracción,
retención y ocultamiento de menores de diez años, la supresión del estado
civil y diversas falsedades documentales en instrumentos públicos destinados
a acreditar la identidad, por lo que correspondía hacer lugar a su realización en
forma compulsiva.
37) Que bajo el título de "...la existencia de motivo bastante para sospechar
que Ernestina Laura Herrera de Noble ha participado en la comisión de
delito", el doctor Marquevich fundó la procedencia del llamado a indagatoria
(artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación) de la señora Herrera de
Noble consignando que "...pesa sobre la imputada un estado de sospecha
suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos
públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces menores ante
el Registro Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro y la consecuente
expedición de Documentos Nacionales de Identidad" (fojas 2864).
Seguidamente, dispuso su detención como forma de comparecencia ante los
estrados del juzgado (artículo 283 de Código Procesal Penal de la Nación) con
el fin de indagarla, en lugar de su citación (artículo 282 idem) por estimar que
no parecía procedente "...una condena de ejecución condicional, por cuanto
los hechos a primera vista adjudicados -en forma parcial- a la encartada , se
encuentran tipificados en los arts. 293 en función del 292 y 296 C.P., en
relación a dos sucesos que concurren en formal real (art.55 CP)".
38) Que la imposibilidad de imponer una condena de ejecución condicional,
en caso de recaer sentencia condenatoria, fue discernida -pese a que el mínimo
legal de pena previsto por el delito que se le imputaba la hubiera tornado
procedente, y no obstante la concurrencia material- en el marco de la
discrecionalidad que el artículo 26 que el Código Penal le confería. Sin
perjuicio de ello, la conducta de evidente parcialidad que se le endilga al
Magistrado obliga a examinar si precisamente la orden de detención se
mantuvo dentro de aquél o lo excedió de modo arbitrario, apartándose de las
reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación en materia de
libertad ambulatoria.
Para ello no es posible desatender el motivo por el cual se ordenó la
detención: el llamado a indagatoria (artículo 294) en orden al delito previsto
por el artículo 293, en función del 292 y 296 del Código Penal.
Concretamente, según el magistrado existía estado de sospecha suficiente para
suponer que "hizo insertar datos falsos en documentos públicos" que dieron
como resultado la inscripción de menores (Felipe y Marcela Noble) ante el
Registro Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro. Ese hecho, por el
cual se la llamaba a indagatoria, formaba parte de una gama de delitos que la
Asociación de Abuelas de Plaza de Mayo había denunciado como
presuntamente cometidos por la señora de Noble, referidos a hijos de
desaparecidos (sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años,
supresión del estado civil y diversas falsedades documentales en instrumentos
públicos destinados a acreditar la identidad), lo que requería en primer lugar y
como prueba determinante el estudio de histocompatiblidad, cuya producción
compulsiva ordenó en la misma resolución en la que dispuso la detención.
Resulta importante destacar que respecto de aquellos delitos los sucesos
investigados por el doctor Marquevich no presentaban hasta ese momento
evidencia alguna que hubiera demostrado que las personas cuya identidad
aparecía cuestionada, hubieran sido víctimas de la práctica sistemática de
sustracción de menores (fojas 2829/2831). Y aún cuando pudiera considerarse
como provisoria la resolución de la Excma. Cámara, puesto que quizás el
avance de la investigación hubiera podido modificar el decisorio, la falta de
vinculación de los hechos investigados con aquella práctica sistemática quitó
"prima facie" el carácter de imprescriptible a los delitos por los cuales
disponía la detención.
Lógico resulta el razonamiento que se efectúa en la doctrina para sostener la
procedencia de la investigación de estos delitos referido a que "hasta tanto la
investigación avance en esa dirección una vez definidos los planteos que
subsisten en orden a la procedencia de la experticia ordenada..., resulta
prematuro abrir juicio en torno a la vigencia de la acción penal." (c. n°
3025,Sala II, Sec.2, registro 2893).
Esa postura puede sostenerse para habilitar procesalmente una investigación
en la que se intenta definir o esclarecer hechos vinculados al terrorismo de
estado en los que "prima facie" tal extremo resultaría imposible de afirmar y,
precisamente por ello resulta prematuro expedirse sobre la vigencia de la
acción. Sin embargo, se destaca que distinto es el supuesto en que se ordena
una detención sobre la base de considerar directamente que el delito forma
parte de aquellos considerados imprescriptibles, cuando estaba pendiente de
producción una medida esencial.
Lo abusivo de la detención fue precisamente la asociación que el juez hizo de
los delitos de falsificación con el de sustracción de menores, que estaba y aún
está pendiente de investigación.
39) Que la imposibilidad de vincular a esa altura los delitos por los que
procedía la detención con aquellos ligados con la prueba de
histocompatibilidad restaba legitimidad a la detención puesto que, "prima
facie", aparecía dispuesta respecto de delitos que habían prescripto.
No es posible pasar por alto que los argumentos defensistas en este tema están
principalmente enmarcados en la llamada "discrecionalidad" del magistrado
para proceder en la forma que lo hizo, lo que fragilizaría la posibilidad de
valorar su actuación a efectos de determinar si ha incurrido o no en la causal
de mal desempeño.
En esta inteligencia se estima necesario consignar que esos "espacios de
decisión" que son llenados con la discrecionalidad de los jueces, término con
el cual se alude al conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación
y librada exclusivamente a su criterio, no tiene cabida en el materia de
Derecho Procesal Penal "porque ese tipo de facultades, no sujetas a
parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye una fuente
irracional de privación de derechos" (Virgolini Julio y Silvestroni, Mariano,
"Sobre la discrecionalidad judicial y el Estado de Derecho", en Revista de
Derecho Penal "Garantías constitucionales y nulidades procesales" -I, 2001,
pág. 281).
Es sabido que el llamado a indagatoria es el caso más típico de
discrecionalidad que se alega. También que no puede ser cuestionado por las
partes en cuanto a su procedencia u oportunidad. Mas como en el caso ese
llamado motivó la detención de Ernestina Laura Herrera de Noble, se hace
necesario precisar algunos conceptos.
40) Que el artículo 294 del Código Procesal Penal descarta la consideración
de que se trate de una situación no reglada o librada al criterio del magistrado.
La existencia de "motivos bastantes" es el presupuesto fáctico que lo habilita,
no es una convicción o una experiencia subjetiva, es una estado de sospecha
que obedece a una situación objetiva. Y más allá que no corresponde a este
Jurado analizar si al tiempo de ordenarla existía ese estado de sospecha
exigido por la normativa, no se puede dejar de advertir que sus motivos se
basaron en la valoración de pruebas vinculadas a constancias y decisiones
judiciales adoptadas en procesos concluidos en otros fueros -civil y de
menores-, que habían sido alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada luego
de transcurridos casi veintiséis años, sin que existiera en ese momento ningún
elemento de convicción -según la Cámara Federal de San Martín-, para
sostener la vinculación de estas adopciones con el plan sistemático de
sustracción de menores.
La discrecionalidad del doctor Marquevich, también ha sido sostenida como
argumento para disponer la detención de la señora de Noble sobre la base de
lo normado por los artículo 282 y 283 del Código Procesal Penal de la Nación.
Es del caso destacar que el artículo 282 establece que: "Cuando el delito que
se investigue no esté reprimido con pena privativa de libertad o parezca
procedente una condena de ejecución condicional, el Juez, salvo los casos de
flagrancia, ordenará la comparecencia por simple citación. Si el citado no se
presentare en el término que se fije ni justificare un impedimento legítimo, se
ordenará su detención".
El artículo 283, por su parte, regula el supuesto en que el mismo trámite debe
ordenarse mediante su detención: "Salvo, lo dispuesto en el artículo anterior,
el Juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su
presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria..." En caso de
delitos con escalas penales cuyos mínimos no superan los tres años de prisión,
corresponde disponer la citación de la imputada. Mas en el caso bajo examen
y sin perjuicio de que el mínimo de los delitos que se le imputaban a la señora
de Noble se ajustaba a lo prescripto por la normativa procesal, se dispuso su
detención.
Si la detención se hubiera producido con la finalidad de indagarla -como se
dijo-, hubiera bastado el traslado inmediato a la sede del Tribunal para
concretar el acto de defensa más relevante que realiza todo imputado en el
transcurso de un proceso penal, y resolver en consecuencia. Mas ello, como
después se verá, no ocurrió.
De ahí se infiere lógicamente que la detención fue ordenada para prolongarse
como medida cautelar asegurativa de los fines del proceso.
41) Que tal extremo fue acreditado por las manifestaciones del enjuiciado al
periodista Relea Ginés del diario "El País" de España, quién corroboró que el
20 de diciembre de 2002 -dos días después de la detención- en una entrevista
que mantuvo con el doctor Marquevich, éste le manifestó que: "cité a la
señora como procesada, no como imputada"; "La llamé para que quede
detenida hasta el fin del proceso, no un rato".
Se encuentra probado que el doctor Marquevich ordenó la detención de la
señora Ernestina Laura Herrera de Noble imputándole la presunta comisión de
delitos que, al tiempo de la efectivización de la medida, se encontraban
prescriptos por carecerse de prueba que los vinculara con aquellos catalogados
como de lesa humanidad. Consecuentemente los hechos que fueron tenidos en
cuenta como presupuestos fácticos de sospecha para indagarla se vinculaban
con decisiones judiciales alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada, sin
que se mencionara dato alguno que permitiera vislumbrar la posibilidad seria
de que se tratara de un supuesto fraudulento.
42) Que no empece a lo dicho la eventualidad de que en el futuro la hipótesis
que manejó el doctor Marquevich, y que impregnó todos sus actos -sin
apoyatura probatoria en el expediente-, se concrete como resultado de la
investigación iniciada, ya que el juzgamiento de su conducta con la finalidad
de determinar si ha incurrido en mal desempeño respecto de actos y hechos
pasados, no encuentra vinculación ni con el éxito ni con el fracaso de su
hipótesis investigativa, a riesgo de atentar contra los principios fundamentales
que deben primar en un Estado de Derecho. Tampoco este proceso habrá de
coartar la normal secuencia de la causa, ni sus resultados, cualesquiera sean.
La hipótesis que asociaba los hechos imputados a la señora de Noble con
delitos de lesa humanidad y que fuera excluida expresamente por la Excma.
Cámara -a esa altura- por falta de prueba, fue, no obstante, tenida en cuenta
por el Magistrado para fundamentar las razones obstativas a la procedencia de
una condena de ejecución condicional.
Repárese que el juez tuvo en cuenta lo siguiente: 1°) "la gravedad de los
hechos que se investigan", pero sin individualizar en qué consistían
concretamente; 2°) "los medios empleados para su comisión -siempre en
grado de hipótesis-". Pero ¿cuáles medios valoró el magistrado en grado de
hipótesis?. Aunque no surge del decisorio, fácil resulta colegir que tal
apreciación se vinculaba a hechos de los que aún no existía ninguna prueba
(delitos de lesa humanidad); 3°) la condición de menores que revestían las
víctimas, la reiteración en la conducta desplegada, el perjuicio producido de
carácter sicológico, y los que también resultaban sobrevinientes de los delitos
cuyo bien jurídico protegido era la fe pública. ¿Cuál fue el perjuicio
sicológico que valoró si las propias víctimas sabían de su condición de
adoptados? Evidentemente el perjuicio sicológico, que no individualizó ni
explicó pero que sí tuvo en cuenta, sólo se vinculó con la eventual
circunstancia de que los adoptados fueran hijos de desaparecidos. Tal
extremo, hasta ese momento no había resultado acreditado pues la prueba
dirimente no se había producido; 4°) la expectativa de una nueva convocatoria
-indagatoria- a efectos de interrogarla en orden a los sucesos criminales contra
el estado civil y libertad individual, resulta ser la más elocuente. Estas pautas -
así valoradas- convalidan la postura que la detención tuvo en mira delitos que
no fueron aquellos que fundaron su procedencia (falsedades documentales).
43) Que, en definitiva, la orden de detención fue dispuesta desatendiendo las
normas que regulan la libertad personal.
Es que si bien es cierto que uno de los elementos de la jurisdicción -facultad
de resolver litigios y ejecutar lo que en ellos se resuelva- consiste en la coertio
("...el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas
dentro del proceso a efectos de hacer posible su desenvolvimiento, y que
puede ser sobre las personas y cosas", Palacio, Lino E. "Derecho Procesal
Civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1967/1988), no lo es menos que uno de
los problemas más delicados del proceso penal estriba en la posibilidad de que
ciertos actos de coerción puedan dirigirse a personas todavía amparadas por el
principio de inocencia (artículo 1° del Código Procesal Penal de la Nación).
Y si la "...única fuente legítima que el Estado tiene para privar de libertad
personal a un sujeto es la condena con la que culmina el proceso legal (art.18
del la C.N.), toda facultad para cercenar la libertad personal tiene que
interpretarse en forma restrictiva (art. 2 ) y estar signada por su estricta
necesidad: sea porque puedan frustrase los fines de la instrucción en orden a
la obtención de la prueba o bien existan datos para sustentar la sospecha de
que el imputado pueda entorpecer el acceso o, finalmente porque el juicio se
torne imposible al no sujetarse el imputado a la potestad jurisdiccional
(hipótesis de rebeldía cuyos efectos son los del art. 290)" (D'Albora,
Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación" -Anotado, Comentado y
Concordado-, Abeledo Perrot, edic. 1993).
Ocurre que no sólo ninguno de estos supuestos concurrieron en la causa, sino
que las pautas valoradas por el Magistrado para sostener la aplicación de una
condena de efectivo cumplimiento estuvieron asociadas a delitos por los que
no se ordenaba la detención.
Se detecta la aplicación de un criterio que -en materia de coerción personalha
evidenciado una preferencia injustificada por una de las medidas cautelares
de carácter más intenso (detención) en desmedro de otras menos gravosas
(citación) que igualmente hubieran permitido cumplir con la finalidad
propuesta (recibir declaración indagatoria). Se ha desatendido de este modo la
doctrina que surge de la interpretación de las normas procesales que rigen la
legitimidad de la prisión durante el proceso.
El fundamento de la detención se enmarcó en una apreciación que -en forma
antojadiza- fue asociada a delitos de lesa humanidad sin que existiera -a esa
altura- ningún elemento de prueba que la hiciera viable. Se evidencia un
actuar arbitrario, en el contexto de una tendenciosa actitud que sólo puede
obedecer a la pérdida de imparcialidad.
HABER DENEGADO LA EXCARCELACIÓN DE LA NOMBRADA
DE MODO ARBITRARIO Y CON TÉRMINOS IMPROPIOS.
44) Que sostiene la acusación que el doctor Marquevich denegó la
excarcelación, cuando el propio Representante del Ministerio Público había
adelantado que su pretensión punitiva no llegaría "a punto tal de justificar una
condena de efectivo cumplimiento" y en virtud del principio de inocencia,
entendió que se la debía conceder. Consideró que el auto denegatorio de
libertad dictado por el Magistrado demostró su insistencia en la arbitraria
decisión de mantener una detención a pesar de la postura del Ministerio
Público.
Sostuvo, además, que la excarcelación había sido solicitada el 18/12/02, en
dos oportunidades, a las 8:50 y 14:35 y que, no obstante haber corrido la vista
al Ministerio Público y haber dictaminado ese mismo día, la cuestión fue
resuelta al día siguiente. Así dicha postergación fue calificada de arbitraria,
según la acusación, por no haber sido resuelta "de inmediato" (artículo 331 del
Código Procesal Penal de la Nación).
Por otra parte se afirmó en la acusación que los argumentos de la denegatoria
fueron los mismos que se utilizaron para ordenar la detención, a lo que sólo se
agregó la "perversidad" demostrada por la imputada, cuyo análisis fue
omitido por la Fiscal.
Finalmente la acusación sostuvo que el doctor Marquevich privó
ilegítimamente de libertad a Herrera de Noble durante seis días, situación que
terminó mediante la decisión del Superior.
La descripción de este proceder ha sido entendida como una acción deliberada
de hostigamiento, que unida a otras irregularidades que se puntualizan son
demostrativas de una evidente parcialidad.
45) Que la Defensa ha refutado este cargo aclarando que todo el trámite de la
incidencia se había realizado dentro del término legal de 24 horas, tal como
surgía de lo actuado (conf. fojas 1/2, 3, 4/6, 7, 8, y 9/10vta. del respectivo
incidente).
Agregó, refiriéndose al plazo para dictar la resolución, que el adverbio
"inmediatamente" equivale a "sin solución de continuidad" y "todo el trámite
no puede exceder de 24 horas" (conf. Marcelo A. Solimine, "Libertad bajo
caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación", ed.
Depalma, Bs.As., 1998, pág. 224).
Respecto al empleo del término "perversidad" que también se le cuestiona al
señor magistrado, entiende la Defensa que es esencial reconocer el ámbito en
que se usa la expresión, en el caso, el de las Ciencias del Derecho, y en
particular, de la Ciencia del Derecho Penal.
Resalta que para poder juzgar sobre el correcto o incorrecto uso de los
términos es esencial conocer en profundidad la totalidad del ámbito en que tal
expresión ha sido empleada. En el caso, conocer completamente la Ciencia del
Derecho Penal. En esa inteligencia considera que el término "perversidad"
usado en el estricto ámbito del Derecho Penal se debe entender como una
pauta de valoración del obrar criminal, en razón del mayor o menor grado de
comportamiento consciente y voluntario violatorio de un derecho protegido
por la ley penal (cfr. "Programa de Derecho Criminal", § 150).
Agrega que "...claro aún resulta el sentido concreto en la Ciencia del
Derecho Penal que cabe asignarle a la expresión 'perversidad', si se atiende
al estudio sobre los delitos de falsedad de documentos públicos que hace
CARRARA, cuando el maestro expresa al tratar los 'criterios conmensurantes
para la graduación de las penas' de esos ilícitos, que debe tenerse en
consideración entre otros elementos de valoración '...la mayor perversidad
moral del delito...' (conf. "Programa...", § 3707)".
En esta línea de razonamiento, sostiene que en la resolución denegatoria de
excarcelación el juez Marquevich hizo mención de los elementos que
ponderaba con respecto a la imputada y que lo llevaban a considerar que, de
recaer condena, no sería posible otorgarle el beneficio de la condicionalidad
de la pena de prisión a imponer y que, luego de realizadas aquellas
consideraciones, el doctor Marquevich había explicitado la interpretación que
correspondía atribuirle al artículo 26 del Código Penal en el sentido de que no
era una norma de aplicación automática sino que correspondía efectuar una
serie de ponderaciones con miras a decidir sobre su procedencia.
En definitiva, afirma que la imputación que la acusación ha pretendido
endilgarle en su obrar jurisdiccional al señor magistrado, se sustenta sólo en la
arbitrariedad y el dogmatismo proyectada en la pieza acusatoria, evidenciando
una tergiversación del modo en que el doctor Marquevich utilizara la
expresión.
46) Que el examen de este cargo no puede efectuarse desarticulándolo del
anterior, a riesgo de olvidar que la conducta que se le imputa es aquella que
según la acusación ha revelado una "evidente actitud parcial respecto de una
persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y el desprecio por las
normas que privilegian la libertad ambulatoria", traduciéndose ello en una
falta de idoneidad técnica y moral.
En esta inteligencia, corresponde reiterar que no es función de este Jurado
determinar si el doctor Marquevich fundó correctamente su decisión, sino
examinarla como un acto procesal en el que también se materializó la
parcialidad que se le endilga.
Si el doctor Marquevich dispuso una detención respecto de la cual, por las
razones dadas precedentemente, se concluye que estuvo motivada en una
actitud de parcialidad para con la señora Herrera de Noble en la que forzó la
interpretación de las normas e institutos de derecho de fondo y forma que
regulan la libertad ambulatoria, también se deriva que el auto por el que se
denegara la excarcelación, basado en los mismos argumentos que utilizara
para disponer la detención, evidencian su intención de mantener ese estado de
privación de libertad.
47) Que si los fundamentos dados para disponer la detención se asociaron a
delitos que no eran aquellos por los cuales la señora Ernestina Laura Herrera
de Noble había sido llamada a prestar declaración indagatoria, y si además
fueron los mismos que se invocaron para denegar la excarcelación, necesario
es colegir que la intención del magistrado era mantener su situación de
detención.
Esta intención también resultó evidenciada al tiempo de concederle la
detención domiciliaria el 20 de diciembre de 2000, acto procesal que se valora
como dato objetivo que surge probado del respectivo incidente que corre por
cuerda, agregado a la causa principal que motiva este enjuiciamiento. Ello sin
perjuicio de lo que se dirá respecto del cargo que, con relación a la omisión de
dar trámite al pedido formulado por la Defensa, ha formulado la Acusación.
En definitiva, las motivaciones que originaron la detención como así también
los fundamentos que se esgrimieran para disponerla, idénticos a los utilizados
para denegar la excarcelación y la consecuente transformación de esa
detención en prisión domiciliaria, permiten inferir fundamente que su obrar
estuvo impregnado por una animosidad que expresa su parcialidad.
48) Que la existencia de un derecho constitucional a permanecer en libertad
mientras no exista condena se desprende lógicamente de una de las garantías
básicas de nuestro sistema como lo es la presunción de inocencia, la que
deriva del principio según el cual nadie puede ser penado sin juicio previo.
De manera que "ciertamente sería contradictorio con ese estado de inocencia,
privar de su libertad a quien no ha sido hallado culpable del delito por el cual
se lo acusa" (Alejandro D. Carrió, "Garantías constitucionales en el proceso
penal", Ed. Hammurabi, Bs.As., 1984, pag.119 y ss).
Sin embargo, resulta lógico entender que este derecho pueda ser restringido
con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, es decir
-como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que aquella
restricción se lleve a cabo "con el objeto de garantizar los fines perseguidos
por el proceso penal" ("Manucchi", Fallos: 304:184 -año 1981-).
No se advierte en la resolución por la cual el doctor Marquevich denegó la
excarcelación a Ernestina Laura Herrera de Noble, ninguna referencia a tal
extremo. Por el contrario, la reiteración de argumentos desvinculados con la
realidad del proceso -a esa altura de la investigación-, deja huérfana de
fundamento a su decisión denegatoria de libertad y la presenta como una
resolución caprichosa.
49) Que el pronóstico de pena que vaticinó el juez Marquevich, en cuanto a la
aplicación de una pena de efectivo cumplimiento vinculado a hechos que, a
esa altura, no resultaban siquiera mínimamente acreditados, tornaron su
decisión arbitraria. La denegatoria de excarcelación fue fundada sobre la base
de un argumento central que avanzó en la ponderación de hechos que tampoco
se encontraban acreditados. Para el magistrado la pena que eventualmente se
impondría a Ernestina Herrera de Noble necesariamente debía ser de efectivo
cumplimiento, y para ello dio razones que no estaban vinculadas al material
probatorio con el que contaba, invocando las pautas objetivas establecidas por
el artículo 41, inciso 1°, del Código Penal, para contraponerlas a las otras que,
previstas en el artículo 26 del mismo cuerpo legal, hubieran tornado
procedente la aplicación de una pena en suspenso.
No estimó la falta de antecedentes penales de la imputada, su edad, su
educación, las costumbres, su conducta precedente y las demás condiciones
personales que todo magistrado debe considerar en supuestos de una eventual
primera condena. De esta manera, sobre la base de una interpretación y
aplicación de las normas que regulan la libertad que sólo puede ser calificada
de laxa y antojadiza, desnaturalizó la garantía del artículo 18 de la
Constitución Nacional según la cual todas "...las personas gozan del estado de
inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa
juzgada no la destruya declarando su responsabilidad penal" (CS,
"Karakolis, Dionisio, mayo 11-993).
50) Que, si bien tanto el auto que ordenara la detención de la señora de
Ernestina Laura Herrera de Noble, cuanto la resolución que denegara su
excarcelación son los concretos actos donde se materializara la conducta de
evidente parcialidad endilgada al juez resultando -por sí mismos- susceptibles
de reproche y configurativos de la causal de mal desempeño prevista en el
artículo 53 de la Constitución Nacional, no deben ser interpretados y
valorados de manera aislada. En efecto, de la prueba debidamente incorporada
al proceso y conocida por todas las partes, surge que esos decisorios -a su vezse
insertaron dentro desarrollo de un proceso penal en el que magistrado
mantuvo una persistente "actitud parcial" evidenciada tanto antes de dictar
esas resoluciones como con posterioridad a ellas.
51) Que esos actos, que refuerzan la comprobación de su constante conducta
parcial en el trámite del expediente n° 7552/01, son los siguientes:
a) Haber incorporado al expedientes elementos fuera del objeto del proceso:
Según resulta de la causa nº 7552/01, caratulada "Barnes de Carlotto Estela,
en representación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ denuncia", el
doctor Marquevich resolvió, previo requerimiento "ad effectum videndi et
probandi", agregar a esos autos copias certificadas del expediente n° 4553/98,
caratulado "Noble, Guadalupe Georgette c/ Herrera de Noble, Ernestina Laura
s/ derechos personalísimos" del registro del Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil n° 35 de la Capital Federal, y n° 44.467 caratulado
"Llopis Noble, Sara c/ Noble Herrera Marcela s/ medida preliminar" del
registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°
13 de San Isidro.
De igual modo, se incorporó a la causa un anónimo dirigido al juez en el que
se reproduce un mensaje presuntamente enviado por el señor Joaquín Morales
Solá a una persona identificada como "Claudio", en la que le hace saber que
"Abuelas tienen formalizada una denuncia contra él [Héctor Horacio
Magnetto] por idéntico tema en relación con dos hijos".
Si bien es dable advertir que las normas que le confieren amplias atribuciones
a los jueces para disponer las medidas de prueba que estimen conveniente,
éstas deben entenderse razonablemente dirigidas a comprobar la existencia del
hecho presuntamente delictuoso que constituye el objeto del proceso y no
otros cualesquiera.
En el caso, la incorporación de dichas piezas (demandas civiles concluidas)
aparece como un dato objetivo demostrativo de su animosidad para con la
imputada. Así, desvinculadas de la investigación iniciada, sólo muestran el
designio de ventilar en forma injustificada e innecesaria, cuestiones de la vida
privada y familiar de la imputada que de ningún modo guardaban relación con
el objeto del proceso.
De igual forma la investigación que el doctor Marquevich iniciara a partir del
anónimo agregado al expediente por la presunta comisión de delitos por parte
de Héctor Magnetto, respecto de los cuales no existía requerimiento de
instrucción, ni elementos mínimos de prueba que habilitara llevar a cabo
alguna averiguación, corrobora su propósito de afectar a personas vinculadas
estrechamente con la imputada, que pertenecen al grupo económico del que la
señora de Noble es la exponente más representativa.
b) Conducta evidenciada en el incidente de recusación promovido por el
doctor Padilla Fox en causa n° 7552:
El 3 de enero de 2003 el letrado defensor de la señora Herrera de Noble
recusó al doctor Marquevich por las causales de prejuzgamiento y enemistad
manifiesta. Sustentó su petición en la publicación del diario "El País"
efectuada en la edición del 21 de diciembre de 2002 donde se transcribía una
entrevista que el periodista Francesc Relea Ginés mantuviera con el juez
acusado en la que habría efectuado manifestaciones tales como: "cité a la
señora como procesada, no como imputada" y "la llamé para que quedara
detenida hasta el fin del proceso, no un rato".
El 8 de enero de 2003 el juez resolvió no admitir la recusación y remitir el
incidente a la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín con fundamento
en que los hechos eran manifiestamente inciertos. Agregó respecto a las
manifestaciones a medios periodísticos que "pese a la repercusión del caso
tanto a nivel nacional como internacional, evité tomar todo contacto con la
prensa, razón por la cual, las publicaciones relacionadas al expediente en su
forma y contenido, y que resultan propias de la práctica periodística, corren
por cuenta de quienes las ponen en conocimiento del público en general" (el
subrayado no pertenece al original).
Posteriormente la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió -por
mayoría- apartar al doctor Marquevich del conocimiento de la causa con
fundamento en las expresiones que le fueran atribuidas y mediante las cuales
habría exteriorizado una especial animadversión hacia la señora Ernestina
Herrera de Noble.
En suma, de las constancias del "Incidente de Recusación", y de las
declaraciones recibidas en las audiencias de debate, han quedado acreditadas
tanto las comunicaciones que mantuviera el magistrado con los periodistas
Francesc Relea Ginés, Luis Majul y Horacio Verbitsky como el contenido y
alcance de las mismas.
De ello surge, en primer lugar, que ante el señor Ginés el doctor Marquevich
plasmó de manera concreta su parcialidad al evidenciar su intención de
mantener a la señora de Noble en calidad de detenida durante todo el proceso.
En segundo término, que la información que el juez brindara al Tribunal de
Alzada en la oportunidad que rechazara la recusación interpuesta, no se
compadecía con la realidad de lo acontecido. En efecto, la afirmación que
realizó el magistrado: "evité tomar contacto", se materializó en un contexto de
concreta negación de la conducta que en ese momento le atribuía la defensa de
la señora de Noble. En rigor, surge como única interpretación que el juez
procuró rechazar la existencia misma de los contactos periodísticos que
efectivamente había mantenido, según quedara probado.
Si bien esto comporta un proceder impropio, dado que no resulta admisible
que un magistrado, ante la obligación de brindar información a sus superiores,
utilice de manera intencional expresiones ambiguas y anfibológicas con el
propósito de inducir a error, engaño o confusión, lo que fundamentalmente
interesa en el caso es que se evidencia la existencia de un interés especial por
parte del juez Marquevich en retener el expediente en el juzgado a su cargo,
circunstancia que lo condujo a mentir al Superior con el objeto de no perder su
competencia.
c) Conducta manifestada en el "Legajo de personalidad de Ernestina Laura
Herrera de Noble".
El magistrado ordenó el 21 de enero de 2003, luego de veintinueve días de
que la imputada recuperara su libertad, requerir al señor Jefe de la Policía
Federal que informe, en el término de 24 horas, las condiciones de
alojamiento y detalle de los traslados realizados de la señora Herrara de Noble
durante el tiempo que permaneciera en detención alojada en el Departamento
de Delitos Complejos (conf. fojas 5 del "Legajo de personalidad de Ernestina
Laura Herrera de Noble").
Sin desconocer que la cuestión de las condiciones de detención es materia
cuyo control y debido cumplimiento competen al tribunal a cuya disposición
se encuentra el detenido, la información requerida por el doctor Marquevich al
Jefe de la Policía Federal relativa a las condiciones de traslado y alojamiento
de la señora de Noble en la que se reparó en la cantidad de traslados
realizados, el detalle de los vehículos utilizados y sus conductores, la lista de
obsequios recibidos y si entre ellos se encontraban masas (bocadillos) o flores
y, finalmente, la lista de visitas que concurrieran, denota en el proceder del
juez su persistente actitud parcial durante el proceso.
Más allá de los argumentos esgrimidos por la Defensa del enjuiciado lo cierto
es que al carecer de apoyatura probatoria, la medida dispuesta por el
magistrado no puede dejar de apreciarse como otro dato objetivo de su
animosidad y, consecuentemente, de su falta de imparcialidad. En efecto, la
medida descripta, tal como fue ordenada, se encontraba desprovista del
mínimo sustento valedero y significó una de las máximas expresiones del afán
persecutorio del doctor Marquevich.
En definitiva, las conductas descriptas refuerzan la comprobación de la
constante conducta parcial en el trámite del expediente n° 7552/01.
HABER OMITIDO CONSIDERAR EL PEDIDO DE PRISIÓN
DOMICILIARIA RESPECTO DE LA IMPUTADA
52) Que le asiste razón a la Defensa en cuanto a que lo actuado en el incidente
de prisión domiciliaria tramitado al efecto, como consecuencia del pedido
subsidiario formulado por los abogados de la Señora Herrera de Noble al
tiempo de solicitar la excarcelación de aquélla, obliga al rechazo del cargo por
no compadecerse con las constancias y realidad del expediente.
Surge probado que el 18 de diciembre de 2002 los letrados defensores de la
señora Herrera de Noble solicitaron, como planteo subsidiario al pedido de
libertad, la detención domiciliaria de su asistida (conf. fojas 2 del "Incidente
de solicitud prisión domiciliaria de Ernestina Laura Herrera de Noble").
El doctor Marquevich dispuso la formación del respectivo incidente e invitó a
los defensores a presentar la documentación pertinente en los términos del
artículo 33 de la ley 24.660. Asimismo supeditó la producción de los informes
exigidos por la citada norma a la agregación de la documentación requerida a
los letrados.
Producidos los informes pertinentes, el 20 de diciembre de 2002, el doctor
Marquevich hizo lugar al pedido de detención domiciliaria formulado a favor
de la señora Herrera de Noble (artículos 11 y 33 de la ley 24.660), fijó el
domicilio donde debía cumplirse y designó al doctor Eduardo Padilla Fox,
como responsable del cuidado de la imputada durante el cumplimiento de la
medida dispuesta (conf. fojas 24 del incidente).
La imputación dirigida al magistrado de haber omitido considerar el pedido de
prisión domiciliaria, a pesar de que se daban los requisitos para su
procedencia, ha quedado desvirtuada a la luz de las constancias del incidente
que tornan infundada la acusación que se intentó endilgarle.
El rechazo de este cargo obliga a formular una reflexión en cuanto a la
delicada tarea que le ha sido encomendada al Consejo de la Magistratura por
mandato constitucional, enfatizándose que debe ser desempañada con extremo
cuidado y rigorismo, vinculada a imputaciones que -más allá de la valoración
que se les adjudique- respondan a una realidad que no puede estar construida
fácticamente sobre la base de datos que son inexistentes.
De procederse de esa forma se corre el riesgo de que la sociedad estime que la
actuación de estos órganos constitucionales está impregnada de decisiones que
puedan ser consideradas antojadizas y que, en lugar de que sus decisorios
estén dirigidos a asegurar la existencia de jueces imparciales, independientes y
con idoneidad técnica y moral, respondan a designios ajenos al orden
institucional, dentro de un Estado de Derecho.
CONCLUSIONES:
53) Que las consideraciones expuestas, sobre la base de una convicción
razonada y sustentada en el examen de las pruebas mencionadas, fundan las
siguientes conclusiones:
I) Que el Consejo de la Magistratura -en pleno- requirió la remoción del
doctor Roberto José Marquevich, Titular del Juzgado Criminal y Correccional
Federal n° 1 de San Isidro, mediante resolución n° 377/03 por considerar que
el magistrado ha incurrido en la causal de mal desempeño de sus funciones
(artículo 53 de la Constitución Nacional) al haber asumido no sólo una
evidente actitud parcial respecto de la imputada Ernestina Laura Herrera de
Noble, quien se encontraba sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo,
sino también un desprecio por las normas que privilegian la libertad
ambulatoria. Todo ello traduce, a criterio de la Acusación, una falta de
idoneidad técnica y moral configurativa de la causal por la que se impetra su
remoción.
II) Que el valor y alcance de la acusación formulada por el Consejo de la
Magistratura contra el juez Roberto Marquevich debe ser interpretado a la luz
de los principios garantizadores del debido proceso y de defensa en juicio.
En esa línea argumental, imperioso es concluir que debe mediar una
correlación necesaria entre los hechos concretos que fundan la acusación,
aquellos por los que ha mediado defensa y los que sostienen el reproche final,
como corolario natural del principio de congruencia.
III) Que la conducta que se le atribuye al magistrado descripta como una
actitud de evidente parcialidad y desprecio por las normas que privilegian la
libertad ambulatoria, se presenta materializada en tres actos procesales: a)
haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo
arbitrario, apartándose de las reglas del Código Procesal Penal de la Nación,
b) haber denegado la excarcelación de aquélla de modo arbitrario y c) haber
omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria formulado a su respecto.
Empero, el análisis y valoración de la imputación que se le dirige no puede
efectuarse sin ponderar todos y cada uno de los hechos y circunstancias que
enmarcaron el dictado de aquellas resoluciones.
IV) Que la causal de mal desempeño configurada, en el caso, por la conducta
que se le atribuye al magistrado demostrativa de una evidente pérdida de
imparcialidad y de desprecio por normas que regulan la libertad ambulatoria,
se ha fundado en tres cargos bien determinados que, a su vez, hacen referencia
a hechos precisos y concretos que de estimarse acreditados en el expediente,
pueden constituir prueba suficiente que permita afirmar o descartar la
existencia de un intolerable apartamiento de la misión confiada a los jueces,
con daño evidente del servicio público y la administración de justicia y
menoscabo de la investidura.
V) Que el "mal desempeño" como conducta del juez aprehendida por lo que
establece el artículo 53 de la Constitución Nacional, se produce en una causa
bajo su jurisdicción y con relación a una persona determinada, de manera que
para determinar su existencia el Jurado debe obligadamente adentrarse en el
análisis de las resoluciones dictadas en ellas.
Corresponde una vez más remarcar que las cuestiones dudosas, las opinables,
los criterios, las interpretaciones posibles dentro de un conjunto de opciones
racionales, integran el margen de libertad y consiguiente discrecionalidad
propias de la función de juzgar.
Por el contrario, si la solitaria voluntad del juez aparece como única
motivación del acto, si el mismo es -en definitiva- muestra del torvo rostro de
la arbitrariedad, surgirá un desempeño deficiente que justifica la separación
del magistrado por existir un inocultable y grave apartamiento de la misión
que le ha sido conferida. Es con ese alcance y esos límites que este Jurado
puede y debe analizar si la conducta del magistrado acusado se enmarca en la
causal de mal desempeño para justificar su remoción (causa n° 8 "Doctor,
Roberto Enrique Murature, s/ pedido de enjuiciamiento", considerando 8° del
voto de los doctores Agúndez, Basla, Roca y Sagués).
VI) Que no empece a lo dicho la posibilidad de que las decisiones judiciales
cuestionadas en este proceso pudieran haber encontrado remedio a través de
los recursos procesales previstos en los ordenamientos, como tampoco que sea
mensurable, a fin de evaluar la conducta del magistrado acusado, la existencia
de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por más de 80 años por la Corte
Suprema de Justicia, en tanto su responsabilidad se juzga globalmente
analizándose cantidad y calidad de las resoluciones dictadas y su ajuste con
las normas en el contexto y de acuerdo a las circunstancias de personas y de
tiempo que rodearon a su dictado. Dicho en otras palabras: ni los recursos que
pueden ser utilizados por las partes, ni la existencia de tribunales superiores
encargados de la revisión, ni la actividad del Ministerio Público convierten lo
que es arbitrario, injustificado e injusto en fundado, razonable y justo
(considerando 9° del voto de los doctores Agúndez, Basla, Roca y Sagués, de
la citada causa).
VII) Que en la actualidad, no encuentra controversia la existencia o no de un
margen de libertad para los jueces en lo concerniente a la aplicación del
Derecho, dado que es aceptado que la aplicación de la norma constituye al
mismo tiempo un acto de creación del derecho, ya que aquélla no determina
por completo nunca el acto de aplicación sino que éste se produce dentro de
un sistema normativo abarcativo de diversas posibilidades. La cuestión se
centra en el análisis de la naturaleza del acto y la postulación de criterios que
permitan controlar que el mismo no responde a la arbitrariedad del juez sino a
la sujeción al ordenamiento jurídico (v. Larenz Kart, "Metodología de la
Ciencia del Derecho", Ariel, 1994, pag. 31 y ss., Bacigalupo Zapater, Enrique,
"Delito y Punibilidad", Civitas, Madrid 1983, pag. 13 y ss., considerando 13°,
voto y causa citados).
VIII) Que el objeto procesal de este enjuiciamiento seguido al doctor Roberto
José Marquevich, quedó delineado por la imputación antes descripta
configurativa de la causal de "mal desempeño", y circunscripta a tres actos
procesales que, dictados por el magistrado, dejarían traslucir la pérdida de
imparcialidad que se le atribuye.
Corresponde señalar a esta altura que, luego de trabada la litis, los actos
posteriores del Consejo de la Magistratura, en particular la Resolución n°
59/04, carecen de aptitud para modificar el alcance y valor que corresponde
otorgarle a la Resolución n° 377/03, en su párrafo tercero de fojas 357, a
riesgo de violar la garantía del debido proceso al intentar retrotraer el
procedimiento a actos producidos en una etapa anterior -dictamen de la
Comisión de Acusación- y que resultaron alcanzados por el principio
preclusión.
IX) Que antes de introducirnos en el examen de la cuestión esencial, es
preciso señalar que resulta encomiable el esfuerzo de la Defensa en la
pormenorizada exégesis jurídica que ha efectuado de las distintas normas
rituales y de fondo que han sido de aplicación al caso.
Pero es menester subrayar, más allá de la consideración de su acierto, que ese
camino nos lleva a la aporía que significa adentrarse en el contenido de los
actos jurisdiccionales. Es que ese esfuerzo yerra en tanto minimiza la óptica
que implica este juicio de responsabilidad institucional del magistrado, que en
modo alguno tiene por finalidad verificar la corrección en la aplicación de las
disposiciones legales sino que, excediendo ese marco, importa la exigencia de
una valoración más amplia. Esto es de la esencia del "juicio político", que
impone la recurrencia a una perspectiva, que enfocada sobre la conducta del
juez, trascienda el contenido de los actos jurisdiccionales por él dictados,
calando con profundidad en aquellas cuestiones que han sido -a juicio de la
acusación- configurativas del "mal desempeño", consistente, en el caso, en
una actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a
proceso ante el Tribunal a su cargo y en el desprecio por las normas que
regulan la libertad ambulatoria.
X) Que, por todo lo dicho, el examen de la actuación del magistrado
vinculado exclusivamente a una única causa obliga a valorar todo lo actuado
en el principal, como también en los incidentes que corren por cuerda y que,
además, fueron ofrecidos como prueba documental.
La diferente conducta asumida por el doctor Marquevich con relación a la
investigación de un mismo hecho -la denuncia de que los hijos adoptivos de
Ernestina Herrera de Noble serían hijos de desaparecidos- puesto en su
conocimiento en dos momentos distintos, surge plasmada de lo actuado en las
causas n° 13.922/95 "Feldmann de Jaján, Ana Elisa s/ denuncia" y n° 7552/01
"Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de
Plaza de Mayo s/denuncia".
La denuncia formulada por Ana Elisa Feldmann de Jaján que vinculaba a los
hijos que había adoptado la señora Ernestina Laura Herrera de Noble con
personas desaparecidas durante la dictadura militar, dio origen el 4 de
septiembre de 1995 a la formación de causa n° 13.922/95 en trámite por ante
el Juzgado en lo Correccional y Criminal Federal n°1 de San Isidro.
En dicha oportunidad el magistrado, de conformidad con lo dictaminado por
el entonces Procurador Fiscal Federal, doctor Carlos Villafuerte Ruzo, el 14
de septiembre de 1995, desestimó la denuncia por entender que no constituía
delito y dispuso archivar las actuaciones. Sostuvo para ello que la
presentación de Feldmann de Jaján carecía de datos objetivos que permitieran
tenerla como "un anoticiamiento de delito", y que eran meras conjeturas que
no dejaban de desarrollarse en un plano puramente hipotético. Agregó
también que de las fotocopias de las actas de adopción que se habían
acompañado surgía que la inscripción efectuada ante el Registro de las
Personas, obedecía a un mandato del Tribunal de Menores nº 1 de San Isidro
dispuesto en las causas nº 1308 y 9149 y que la anotación marginal allí
obrante había sido ordenada por sentencia del Juzgado Civil del mismo
Departamento Judicial, lo que evidenciaba "con toda claridad, la existencia
de un proceso de adopción y el consiguiente cumplimiento de las
formalidades previstas por la ley 19.134". La presentación no tenía, según el
magistrado, aptitud suficiente para instar la acción.
XI) Que el 30 de abril 2001 por denuncia de la señora Barnes de Carlotto
referida a ese mismo hecho -tantas veces desestimado y archivado también en
la Capital Federal- el doctor Marquevich, en esta ocasión, comienza la
investigación.
No justifica el distinto temperamento adoptado por el magistrado frente a una
misma situación, la circunstancia procesal de haber mediado esta vez
requerimiento de instrucción, pues el nivel de análisis de la imputación que se
le formula excede ese aspecto procesal y se instala en el hecho de que el
criterio que fundó la desestimación fue dejado de lado por el magistrado sin
explicación alguna y sin que se puntualizara alguna circunstancia que
permitiera dar razón a su cambio de postura, atento a que el material
probatorio analizado era el mismo que había fundado la desestimación
dispuesta en el año 1995.
Este cambio de postura en la toma de decisión para iniciar una investigación
respecto de un mismo hecho, inalterado tanto en su materialidad como en la
prueba, marca ya una actitud que obliga a mirar con detenimiento el desarrollo
que ha tenido la tramitación de esta investigación a efectos de poder
determinar en qué circunstancias y bajo qué condiciones el magistrado
enjuiciado dispuso la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de
Noble, y la permanencia en ese estado.
XII) Que, si bien es cierto que los hechos denunciados por Barnes de Carlotto
"prima facie" se enmarcaron jurídicamente dentro de las previsiones de los
artículos 139, segundo párrafo, 146, 292 y 296 del Código Penal, no lo es
menos que en la resolución que dirimió el conflicto de competencia trabado
entre el doctor Marquevich y doctor Jorge Urso, a cargo del Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal nº 7 de Capital Federal, la Excma.
Cámara de Apelaciones de San Martín, sostuvo que la conexidad que se
pretendía demostrar entre la causa de marras y la n°10.326 "Nicolaides,
Cristino s/ sustracción de menores", quedaba desvirtuada ya que ninguna
evidencia existía en aquél momento de que las personas cuya identidad
aparecía cuestionada, hubieran sido víctimas de la práctica sistemática de
sustracción de menores, con lo cual resultaba prematuro abrir juicio en torno
al mentado vínculo que existía entre ambos pleitos (fojas 2829/2831,
resolución del 12 de noviembre del año 2002).
XIII) Que se advierte que la señora Herrera de Noble se encontraba imputada
por la presunta comisión de delitos de falsedad documental, tipificados en los
artículos 293, en función del 292 y 296 del Código Penal de la Nación, en
relación a dos sucesos que concurrían en forma material. El juez al momento
de disponer su detención evaluó que -si bien la escala penal resultante de las
reglas del artículo 55 del Código Penal le permitía mantener el mínimo de
pena previsto para cada hecho (3 años)-, correspondía descartar la posibilidad
de una eventual condena de ejecución condicional.
En ese sentido, cabe recordar que aunque el Código Procesal Penal impone a
los jueces en determinadas situaciones apreciar la posibilidad de aplicar una
condena de ejecución condicional, por ser dicha valoración una imposición
legal, no puede sostenerse que ella importe un juicio anticipado ni que viole
garantías constitucionales (conf. doctrina de Fallos: 322:1605); el juicio sobre
la privación de la libertad debe estar relacionado con las circunstancias
concretas del caso (doctrina de Fallos: 321:1328). De igual modo, las
restricciones de los derechos individuales impuestas durante la sustanciación
del proceso, previas a la sentencia definitiva, resultan de interpretación y
aplicación restrictiva, con el objeto de no desnaturalizar la garantía del
artículo 18 de la Constitución Nacional según la cual todas las personas gozan
de estado de inocencia hasta tanto una sentencia final -dictada con autoridad
de cosa juzgada- no la destruya declarando su responsabilidad penal.
XIV) Que con tal alcance corresponde valorar las constancias de la causa
penal en la que se advierte que, al dictar el auto que ordenara la detención de
la señora Ernestina Laura Herrera de Noble el juez no estableció las bases y
los elementos específicos, que justificaran de modo suficiente y se vincularan
en forma concreta a los hechos que se investigaban, en los que debió apoyar el
temperamento adoptado. En efecto, descartó la posibilidad de una eventual
condena de ejecución condicional con sustento en: "la gravedad de los hechos
que se investigan"; "los medios que se han empleado"; "dos menores
absolutamente indefensos como víctimas"; "insistencia en desplegar este tipo
de conductas en reiteradas oportunidades" y el "perjuicio acarreado de tinte
psicológico", que resultan afirmaciones genéricas y dogmáticas y no se
vincularon concretamente con las circunstancias particulares del caso.
En ese sentido, si bien para el dictado de este tipo de resoluciones no resulta
exigible la certidumbre apodíctica acerca del juicio que se emite, no resulta
aceptable que la orden de detención sólo aparezca sustentada en meras
referencias abstractas y aisladas que no constituyeron fundamento válido de
una decisión.
XV) Que, asimismo, cuando la defensa del magistrado sostiene que, en virtud
de lo normado por el artículo 282 del Código Procesal Penal, una vez
considerada la improcedencia de una condena de ejecución condicional, no
constituye obligación para el juez evaluar la posibilidad del peligro de fuga o
el entorpecimiento en la investigación por parte del encausado, se enuncia un
concepto que resulta ineficaz para desvirtuar la conducta que se le imputa al
juez. La razón de lo expuesto resulta dado que en materia de detención
anticipada debe ponderarse la peligrosidad procesal que remite al riesgo de
elusión de la justicia o entorpecimiento de la investigación, único extremo que
legitima la privación de la libertad con fines cautelares.
En efecto, la función teleológica de la necesidad coercitiva consiste en
descubrir la verdad de los hechos atribuidos al imputado y, consecuentemente,
la ley material deberá actuar sea absolviendo o condenando. La libertad debe
restringirse en el curso de un proceso penal cuando exista un peligro grave y
concreto de que el imputado impedirá la consecución de los fines de la
función judicial, sea poniendo obstáculos a la investigación o eludiendo con
su fuga la actuación de la ley, todo ello conjugado con el principio de
inocencia (v. Alfredo Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", Tomo I,
pag. 313, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1981).
Lo sostenido por la doctrina mantiene estricta correlación con las normas de
derecho procesal en tanto el artículo 280 del Código Procesal Penal de la
Nación prescribe la regla general que legitima prisión durante el desarrollo del
proceso: "La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las
disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".
Es por ello que, al apreciar la posibilidad de aplicar una condena de ejecución
condicional, de acuerdo con el mandato emanado del artículo 282 del código
de formas, la ley no puede ser interpretada sin atender a la regla general que
legitima la prisión procesal del citado artículo 280, ni al principio de
inocencia, ni al modo de interpretación restrictivo de las disposiciones
limitativas de la libertad establecido por el artículo 2° del código de forma. En
definitiva, las presunciones acerca de la imposibilidad de aplicar una condena
de ejecución condicional al imputado requiere indefectiblemente valorar
también la posibilidad de que exista un peligro grave y concreto de que el
imputado impedirá la consecución de los fines de la función judicial. Ese
juicio debe ser razonable y tener sustento bastante pues de lo contrario se
transformaría en una hipótesis iuris et de iure.
XVI) Que, en ese contexto, del análisis del sub lite surge que el juez, al
descartar la posibilidad de la aplicación de una condena de ejecución
condicional, no solo no estableció las bases y los elementos específicos,
suficientemente justificativos y concretamente vinculados a los hechos que se
investigaban, en los que debió apoyarse el temperamento adoptado, sino que
no efectuó un análisis del caso de acuerdo a las prescripciones citadas
teniendo en cuenta las particulares características del caso. En efecto, no tuvo
en cuenta que la imputada se había presentado espontáneamente en el proceso,
que sus antecedentes personales y procesales eran buenos, que no era
reincidente, que tenía domicilio fijo en la localidad donde tramitaba el
proceso, que contaba con 77 años de edad, con lo que se debía advertir que la
simple citación resultaba el medio razonable para su comparecencia.
XVII) Que, en igual sentido, el magistrado prescindió de una visión de
conjunto de todas las circunstancias de la causa. En efecto, en el mes de
diciembre de 2002 la señora de Noble sólo se encontraba imputada por la
presunta comisión de delitos relacionados con falsedades documentales en los
trámites judiciales de guarda provisoria y adopción plena de Felipe y Marcela
Noble Herrera, llevados a cabo durante los años 1976 y 1977 ante el
Departamento Judicial de San Isidro. De ahí que, en rigor, la única hipótesis
que permitía sostener en ese momento que la acción penal no se encontraba
prescripta era vincular esos ilícitos con la comisión de delitos de carácter
permanente, respecto de los que -aún hasta ahora- no se cuentan con mínimos
datos ciertos acerca de su eventual materialidad y autoría.
XVIII) Que la cuestión bajo examen toca tangencialmente el tema de la
apropiación y secuestro de menores por actos ocasionados con motivo de
prácticas establecidas por el terrorismo de Estado. Pero más allá de ese
rozamiento, cabe destacar que no está aquí en discusión la justicia por el
reclamo ante violaciones de derechos humanos y, mucho menos, el específico
derecho de quienes han sido víctimas de un accionar delictivo que conllevara
la sustitución del estado civil de las personas, con afectación de su identidad,
la negación de sus nexos biológicos y familiares. Por el contrario, subrayamos
la procedencia y justicia de todo intento de esclarecimiento, tarea en la que la
Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, ha llevado y lleva de modo ejemplar
un estandarte caro para la sociedad argentina, que desde ningún punto de vista
puede ser conculcado o menoscabado.
Es en esta convicción que los actos del juez Marquevich configurativos de
"mal desempeño", en manera alguna pueden mimetizarse bajo el ropaje de
causas de tan singular importancia.
XIX) Que, en estrecha vinculación con lo señalado en el considerando
anterior, no puede soslayarse que al momento de fundar la medida de coerción
el magistrado dejó asentado que "sobre la base de los elementos que deben
incorporarse en un futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al
mismo tenor (art. 294 C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden
a los sucesos criminales contra el estado civil y la libertad individual". Esa
afirmación, por un lado, procuró maliciosamente asociar -e introducir de
manera encubierta- un nuevo argumento para sustentar la privación de la
libertad de la señora de Noble y, por otro, reveló de forma expresa el anhelo
del juez de someter en el futuro a proceso a la imputada por delitos, respecto
de los que en ese momento del trámite de la causa penal, solo existía la
expectativa que el magistrado albergaba de incorporar hipotéticas pruebas.
XX) Que es preciso entonces remarcar que al tiempo de ordenar la detención
de Ernestina Laura Herrera de Noble -el 17 de diciembre de 2002- no existía
ningún elemento de prueba que acreditara que las personas que había
adoptado la señora de Noble fueran hijos de desaparecidos.
Y si ello fue así, la falta de vinculación de los hechos investigados con aquella
práctica sistemática quitó "prima facie" el carácter de imprescriptible a los
delitos por los cuales disponía la detención.
El doctor Marquevich sabía que la única prueba que hubiera legitimado su
actuar habría sido la que confirmara la compatibilidad del material extraído a
los hijos adoptivos de la señora de Noble con aquel presentado por los grupos
de familiares a quienes se atribuía el presunto vínculo. En esa inteligencia
ordenó la producción de la inspección corporal de los adoptados en forma
compulsiva, más sin esperar su resultado dispuso la detención de la imputada.
De ahí que los hechos que sirvieron de base para fundar la detención, debieron
versar sobre presuntas irregularidades cometidas en actuaciones producidas en
procesos judiciales de minoridad y civiles, cuyas resoluciones -por lo menos a
esa altura- se encontraban alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada y
respecto de los cuales, hasta ese momento, la propia Cámara -inclusive- había
desarticulado la pretendida conexión con el plan sistemático del terrorismo de
Estado.
Nada le hubiera impedido al magistrado enjuiciado avanzar en la
investigación, disponiendo -como lo hizo- la realización de la inspección
corporal sobre los inscriptos como Marcela y Felipe Herrera Noble y sin abrir
juicio sobre la vigencia de la acción, esperar la producción de aquélla para
resolver en consecuencia.
Empero, la detención fue dispuesta en orden a los delitos de falsedad
ideológica de instrumento público (artículo 293, en función del 292, del
Código Penal), reiterada en dos oportunidades (artículo 55) -las dos
adopciones-, sin perjuicio de que no existía prueba alguna que permitiera
inferir que los hechos así calificados se encontraban asociados a otros como la
sustracción, retención y ocultamiento de menores de diez años, y supresión
del estado civil cuya imprescriptibilidad, aún en este supuesto, dependía de
una medida de prueba que estaba y aún está pendiente de producción. Lo
abusivo de la detención fue precisamente la asociación que el juez hizo y que
impregnó todo su actuar.
No se advierte cuáles fueron los elementos de prueba que allegados al
expediente, le permitieron sostener al juez Marquevich -para legitimar la
detención que ordenó- que los delitos en los que fundaba su procedencia no se
encontraban prescriptos.
XXI) Que, bajo el título de "...la existencia de motivo bastante para sospechar
que Ernestina Laura Herrera de Noble ha participado en la comisión de
delito", el doctor Marquevich fundó la procedencia del llamado a indagatoria
(artículo 294 del C.P.P.N) de la señora Herrera de Noble consignando que
"...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente para suponer que
hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo como resultado la
inscripción de los entonces menores ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas de San Isidro y la consecuente expedición de Documentos
Nacionales de Identidad" (conf. fojas 2864).
Si la prescriptibilidad de los delitos por los que ordenaba la detención no se
encontraba siquiera mínimamente desvirtuada; si tampoco surgía de la
descripción de la conducta que se le endilgaba que aquel carácter se
encontraba siquiera puesto en crisis; si los fundamentos explicados para
sostener la imposibilidad de aplicar una condena de ejecución condicional,
versaron sobre circunstancias no vinculadas al hecho por el que procedía su
detención, necesariamente se impone colegir que el juez Marquevich actuó,
por lo menos en este nivel de análisis, en forma arbitraria y por ende
antojadiza.
Así, sin fundar su dispar criterio sobre una misma cuestión por él decidida -
con anterioridad y en forma contraria- inicia una investigación y sin prueba
alguna que evidenciara la vinculación de los hechos denunciados con delitos
de lesa humanidad, ordenó la detención de Ernestina Herrera de Noble por
delitos que "prima facie" se encontraban prescriptos relacionados con sucesos
que, ventilados en procesos de ajena jurisdicción, habían concluido con
decisiones judiciales alcanzadas por el instituto de la cosa juzgada, sin que se
advirtiera a esa altura que ésta pudiera ceder por fraudulenta.
XXII) Que, no empece a lo dicho la eventualidad de que quizás en el futuro la
hipótesis que manejó el doctor Marquevich y que impregnó todos sus actos -
sin apoyatura probatoria en el expediente- se concrete como resultado de la
investigación iniciada, ya que el juzgamiento de su conducta con la finalidad
de determinar si ha incurrido en mal desempeño respecto de actos y hechos
pasados, no encuentra vinculación ni con el éxito ni con el fracaso de su
conjetura investigativa, a riesgo de atentar contra los principios fundamentales
que deben primar en un Estado de Derecho. Tampoco este proceso habrá de
coartar la normal secuencia de la causa, ni sus resultados, cualesquiera sean.
XXIII) Que, en definitiva, la orden de detención dispuesta como el medio de
coerción penal más extremo que prevé la legislación procesal para lograr que
una persona comparezca a los fines de ser indagada en orden a delitos que
"prima facie" se encontraban prescriptos, fundándose en un pronóstico de
pena de cumplimiento efectivo en base a circunstancias -no acreditadas- que
se vinculaban, además, a otros hechos que no formaban parte del motivo del
llamado a indagatoria, convencen de la arbitrariedad de su decisión, por
obedecer a razones que sólo su única voluntad puede explicar y que connota
de modo objetivo su pérdida de imparcialidad. Las motivaciones de su actuar
escapan a la finalidad que persigue este proceso. Empero, si tuvieron esta
exterioridad conculcatoria de los derechos y garantías que informan las
normas que regulan la libertad personal, sólo pueden ser atribuidas a una
animosidad para con la persona que se encontraba sometida a proceso, que
evidencia -por lo menos- su pérdida de imparcialidad.
XXIV) Que con relación al cargo referido al hecho de haber denegado la
excarcelación de modo arbitrario y con términos impropios, es del caso
señalar que su examen no puede efectuarse desarticulándolo del cargo
anterior. Ello en razón de que la conducta que se le imputa es aquella que ha
exteriorizado una "evidente actitud parcial respecto de una persona sometida
a proceso ante el Tribunal a su cargo y el desprecio por las normas que
privilegian la libertad ambulatoria", traduciéndose ello en una falta de
idoneidad técnica y moral.
XXV) Que no es función de este Jurado determinar si el doctor Marquevich
fundó correctamente su decisión, sino examinarla como un acto procesal en el
que también se materializó la parcialidad que se le endilga.
Si el doctor Marquevich dispuso una detención que, por las razones antes
expuestas, estuvo motivada en una actitud de parcialidad para con la señora
Herrera de Noble en la que forzó la interpretación de las normas e institutos de
derecho de fondo y de forma que regulan la libertad ambulatoria, el auto por
el que se denegó su excarcelación, basado en los mismos argumentos que
utilizara para ordenar aquélla, evidencia su intención -esta vez- de mantener
ese estado de privación de libertad que había dispuesto.
XXVI) Que, si los fundamentos dados para disponer la detención se asociaron
a delitos que no eran aquellos por los cuales la señora Ernestina Laura Herrera
de Noble había sido llamada a prestar declaración indagatoria, y si además
fueron los mismos que se invocaron para denegar la excarcelación, necesario
es concluir que la intención del magistrado era mantener su situación de
detención.
El derecho constitucional a permanecer en libertad mientras no exista condena
se infiere lógicamente de una de las garantías básicas de nuestro sistema como
lo es la presunción de inocencia la cual deriva del principio según el cual
nadie puede ser penado sin juicio previo.
De manera que "ciertamente sería contradictorio con ese estado de inocencia,
privar de su libertad a quien no ha sido hallado culpable del delito por el cual
se lo acusa" (Alejandro D. Carrió, "Garantías constitucionales en el proceso
penal", Ed. Hammurabi, Bs.As., 1984, ps.119 y ss).
Sin embargo, resulta lógico entender que este derecho pueda ser restringido
con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado en el juicio, es decir
-como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que aquella
restricción se lleve a cabo "con el objeto de garantizar los fines perseguidos
por el proceso penal" ("Manucchi", Fallos: 304:184, 1981).
XXVII) Que en la resolución por la cual el doctor Marquevich denegó la
excarcelación a Ernestina Laura Herrera de Noble, ninguna referencia se
efectúa con relación a que aquélla obedecía a la necesidad de garantizar los
fines del proceso. Por el contrario, la reiteración de argumentos desvinculados
con la realidad del proceso -a esa altura de la investigación-, deja huérfana de
fundamento a su decisión denegatoria de libertad y la presenta como una
resolución caprichosa, demostrativa una vez más, de una actitud carente de
imparcialidad.
El mismo día en que el magistrado denegó la excarcelación por los mismos
fundamentos que ordenara su detención -20/13/02, mantuvo una entrevista
con el periodista del diario "El País" de España, Francesc Relea Ginés, en la
que efectuó manifestaciones tales como "cité a la señora como procesada, no
como imputada" y, "la llamé para que quedara detenida hasta el fin del
proceso, no un rato" (transcripciones efectuadas en la noticia publicada por el
periodista Relea Ginés, en aquel diario el 21 de diciembre de 2002).
No se encuentra controvertida la real ocurrencia de la entrevista, y más allá de
lo discutido que pudiere resultar el determinar si aquello que fuera consignado
entre comillas como textualmente dicho por el magistrado responde
literalmente a la realidad de lo acontecido, el sentido y alcance de los términos
empleados por Ginés, demuestra claramente que el magistrado exteriorizó
durante el encuentro su propósito de mantener en estado de detención a la
señora Herrera de Noble.
Estas manifestaciones pusieron en evidencia su tendenciosa postura. La
decisión de mantener su estado de detención estaba arbitrariamente sostenida
en una idea preconcebida -que los hijos adoptivos de la señora de Noble eran
hijos de desaparecidos-, extremo que, como reiteradamente se dijera -a esa
altura- no se encontraba probado. Menos aún para justificar -en el marco de la
provisoriedad que caracterizaba esa etapa procesal- la medida de coerción
dispuesta, en desmedro de otras menos intensas.
XXVIII) Que la Acusación también ha endilgado al Magistrado el haber
omitido dar trámite a la solicitud de detención domiciliaria.
Se encuentra acreditado que el 18 de diciembre de 2002 los letrados
defensores de la señora Herrera de Noble solicitaron, como planteo
subsidiario al pedido de libertad, la detención domiciliaria de su asistida (fojas
2 del "Incidente de solicitud prisión domiciliaria de Ernestina Laura Herrera
de Noble").
El doctor Marquevich dispuso la formación del respectivo incidente y luego
de producidos los informes pertinentes, hizo lugar al pedido de detención
domiciliaria formulado a favor de la señora Herrera de Noble (artículos 11 y
33 de la ley 24.660), fijando el domicilio donde debía cumplirse y designando
al doctor Eduardo Padilla Fox, como responsable del cuidado de la imputada
durante el cumplimiento de la medida dispuesta (fojas 24 del incidente).
XXIX) Que, en consecuencia, la imputación dirigida al magistrado de haber
omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria, a pesar que se daban los
requisitos para su procedencia, ha quedado desvirtuada a la luz de las
constancias del incidente tornando infundada en la acusación en lo que a este
cargo se refiere.
La situación planteada con relación a este cargo impone una reflexión crítica,
que se deja subrayada, habida cuenta de la alta responsabilidad del Consejo de
la Magistratura y del rigor imprescindible que con certeza constrictiva debe
imponerse en todos sus actos, particularmente en aquellos tan delicados por
los cuales se decide acusar a un magistrado y solicitar su remoción.
XXX) Que, en definitiva, por las razones expuestas cabe concluir que el
doctor Marquevich ha incurrido en la causal de mal desempeño al haber
adoptado una actitud de evidente parcialidad respecto de Ernestina Laura
Herrera de Noble, sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de
desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria, la que ha
quedado evidenciada al disponer la orden de detención de la nombrada como
así también al denegar su excarcelación lo que traduce una falta de idoneidad
técnica y moral (artículo 53 de la Constitución Nacional) para continuar en el
desempeño de su cargo.
El doctor Marquevich en ejercicio de los poderes funcionales otorgados por
mandato constitucional ha dictado resoluciones que, como actos
jurisdiccionales producidos en el marco de su competencia y con formal
observancia de los preceptos legales, han puesto de manifiesto una desviación
de su poder jurisdiccional, puesto que ha sido usado con un fin y por motivos
distintos del bien general que impregna el servicio de justicia.
XXXI) Que "la finalidad de la actividad jurisdiccional no puede ser
considerada de modo estático, sino contemplada dinámicamente para dar
cabida a los fines explícitos e implícitos contenidos en el ordenamiento, que
una interpretación funcional recrea de modo constante". "La misión esencial
de los jueces consiste en lograr a través de sus decisiones la concreción del
valor justicia en cada caso ocurrente" (conf. Berizonce, Roberto en "El
exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional", Sec. Doctrina 2001-II,
pág.1026 y ss.).
El doctor Marquevich ha incurrido en un exceso en el ejercicio del poder
jurisdiccional que le fuera otorgado, desnaturalizando los fines específicos de
las medidas de coerción personal y del instituto de la excarcelación previstos
por el ordenamiento legal, quebrando de esta forma el deber de imparcialidad
que sobre él pesaba.
XXXII) Que la conducta del magistrado caracterizada por una finalidad
impregnada por la animosidad en la apreciación de los hechos que se estaban
investigando, lo llevó a torcer la interpretación de las normas que regulan la
libertad ambulatoria sobre la base de tipos penales que le permitieran -aún
forzadamente- justificar la efectiva privación de la libertad que disponía y
mantenerla en el tiempo.
Desatendió asimismo la exhortación a la reflexión emanada de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re "Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/
abuso de autoridad y violación de deberes de funcionario público s/inc. de
apelación de Yoma, Emir Fuad -causa n° 798/95" en la que se expidió -
mutatis mutandi- sobre "...la necesidad, frente a la opinión pública -sea
formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de
comunicación- particularmente sensibles ante hechos reales o supuestos de
corrupción...De extremar la atención en el encuadramiento legal de los
hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios. Pues resulta irreparable
el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear
expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas,
alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aún malévolas sobre la
intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el
ordenamiento jurídico".
XXXIII) Que, en definitiva, en las condiciones señaladas, y con
independencia de lo que en definitiva se resuelva en la causa penal caratulada
"Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de
Plaza de Mayo s/ denuncia", se encuentra acreditado que el auto que ordenara
la detención de la señora Ernestina Laura Herrera de Noble y la resolución
que denegara su excarcelación, resultaron decisiones manifiestamente
desproporcionadas y evidencian que el juez ha ejercido sus facultades en
forma irrazonable y arbitraria. Ello es así, pues lo decidido importó, en primer
lugar, una desatención de antecedentes que hacían a la cuestión fáctica
sustancial de la causa y, en segundo término, un inexplicable examen aislado,
fragmentario y tendencioso de los elementos de juicio con que en ese
momento contaba la investigación.
En efecto, la privación de la libertad tuvo exclusivo sustento en la voluntad
del doctor Marquevich, con manifiesto agravio tanto a las garantías
constitucionales de la imputada, como a su deber de administrar justicia con
lealtad.
De este modo, las circunstancias descriptas conforman un marco probatorio
que analizado en el contexto del proceso penal donde se materializaran,
adquieren el peso suficiente para permitir concluir lógicamente que la
conducta del juez ha trasuntado un explícito designio de parcialidad en contra
de la imputada, con manifiesto agravio a las garantías constitucionales. Ello,
con prescindencia del fin último en que pudo haber motivado su proceder, es
susceptible de reproche.
XXXIV) Que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de
los elementos que integran la garantía del debido proceso reconocida en el
artículo 18 de la Constitución Nacional. La garantía de imparcialidad conlleva
la ausencia de prejuicio o favoritismo, y exige que el magistrado no se
encuentre contagiado por hechos o circunstancias extracausídicas.
Es por ello que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente
de los otros poderes del Estado o del mismo poder que integra, sino que es
preciso vincular la relación existente entre el magistrado con el caso concreto
que le toca juzgar. En ese contexto, el magistrado ha tenido el designio de no
respetar ni cumplir con ese precepto durante el trámite de la causa.
En ese sentido, se ha afirmado que "Este aspecto de la independencia se
enraíza en la idea de la imparcialidad y es intransigente en su demanda:
cuanto más alejado de las partes mejor". "Todo el sistema de abstenciones y
recusaciones está dirigido a velar por la garantía de la imparcialidad" (conf.
Jorge M. Malem Seña, "'La Corrupción', Aspectos éticos, económicos,
políticos y jurídicos". Gedisa Editorial, Barcelona ,2002, pag. 150). De igual
modo, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica sostiene que
la imparcialidad judicial como "la falta de prejuicio o parcialidad a favor o
en contra de cualquiera de las partes que intervengan en un proceso. Es decir
se garantiza a las partes que el juez aplicará el derecho de la misma manera
en que lo haría con cualquier otro litigante" ("Republican Party of Minnesota
v. Minnesota Board of Judicial Standards" citado por Alfonso Santiago (h),
"Grandezas y Miserias en la vida judicial- El mal desempeño como causal de
remoción de los magistrados judiciales", Colección Académica El Derecho,
pag. 70, nota 88).
Por último, teniendo en vista lo sucedido en el caso sub examine cabe afirmar
que sin juez imparcial no se garantiza el debido proceso y el derecho de
defensa; que el Estado de Derecho se convierte en una declamación sin
contenido real alguno y que se afecta gravemente a la Justicia, aquella a la que
el Preámbulo impone afianzar.
XXXV) Que, por último, corresponde efectuar consideraciones con relación
con las vicisitudes que atravesara este enjuiciamiento. Al evaluar el sistema de
destitución establecido en la Constitución de 1853, se lo consideró un
procedimiento altamente cuestionado por la "falta de agilidad para su
implementación y de efectividad para juzgar la responsabilidad política de los
magistrados". Ricardo Haro sostiene que ya en el siglo pasado, Tomás
Jefferson sentenciaba que "el juicio político asusta menos que un
espantapájaros" y que José Nicolás Matienzo sostenía que era "un resorte
más de aparato que de eficacia; y por eso un escritor de derecho
constitucional lo ha comparado a una gran pieza de artillería que estuviera
siempre guardada en el arsenal y que no pudiera utilizarse por la dificultad
de ponerla en movimiento" (conf. "Constitución, Poder y Control",
Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, http:
www.bibliojuridica.org).
La inoperancia -según Haro- se ha debido tanto a la compleja implementación
congresional como a su alto grado de politización, por lo que lo engorroso del
mecanismo y los activos intereses políticos en juego, enervaron los intentos
loables de actuación. "A veces se lo usó correctamente, y en otras se lo
prostituyó, tornándolo inoperante para el control de la magistratura" (conf.
Haro, ob. cit.).
Por estas ponderables razones se hacía necesario el cambio de sistema
descartando tanto la "politización" por parte de los gobernantes de turno,
cuanto la "corporatización" aislante en los estrechos ámbitos de la
magistratura. Por esta vía Ricardo Haro, haciéndose eco de un clamor
generalizado, dice que es preciso desterrar tanto el "partidismo", el
"amiguismo", el "favoritismo", como la cerrazón de un "corporativismo
judicial", la "oligarquía de la toga" o el "establishment" judicial (conf. Haro,
ob. cit.).
La reforma constitucional de 1994 estableció un sistema destinado a mejorar
los mecanismos institucionales que tienen por objeto el control del ejercicio
de la magistratura, de conformidad con la percepción y apetencias de la
comunidad para que el desempeño de tan altas funciones sea ejercido con
probidad, honestidad, decoro, transparencia e imparcialidad. Para ello, se
recorrió un largo y difícil camino a través del cual se confrontaron opiniones e
ideas. También se adoptaron decisiones institucionales que se encuentran
contenidas en los artículos 53, 114 y 115 de la Constitución Nacional.
Así fue que se crearon dos órganos: el Consejo de la Magistratura con
facultades para acusar a los magistrados, suspenderlos en sus funciones y
proponer su remoción, y el Jurado de Enjuiciamiento como órgano de decisión
y juzgamiento.
Del correcto y armónico funcionamiento de estos cuerpos depende el
cumplimiento de la propuesta constitucional, que expresa la valoración que en
un momento determinado se instauró, como modo positivo e idóneo para el
cumplimiento de una de las mandas esenciales de nuestro sistema
constitucional: "afianzar la justicia". Es por ello que su deficiente
funcionamiento, lo irregular de sus procedimientos o la toma de decisiones
por valoraciones subalternas no sólo constituye un desvío de esos preceptos
liminares sino también una lesión irreversible a las aspiraciones sociales que
en 1994 reclamaban el mejoramiento de la justicia, lo que hoy se demanda
dramáticamente.
Lo que ha llegado al examen de este Jurado de Enjuiciamiento constituye sólo
una pequeña e ínfima parte del desempeño del doctor Marquevich como juez.
Es, exclusivamente, lo que con carácter residual ha logrado sobrepasar
dificultosamente dictámenes y votaciones en la Comisión de Acusación y en
el Plenario del Consejo de la Magistratura.
Y si bien ello resulta más que suficiente para fundar la decisión de remoción
del magistrado, lo cierto es que su conducta ha sido severamente cuestionada
en numerosas y diversas ocasiones con un sentido duramente crítico y
descalificante, tanto por los órganos jurisdiccionales que revisaron sus actos y
el desempeño en ellos trasuntados, cuanto por el propio Cuerpo Acusador,
donde, sólo por obra ya fuere de ausencias o de insuficiencia de votos para
alcanzar la mayoría calificada que exige la ley para su procedencia, se
produjeron decisorios que no alcanzaron el carácter de acusación. Ello no
obstante, no puede dejar de merituarse que al considerarse el Dictamen n°
87/01 del 30 de octubre de 2001, el Consejo de la Magistratura estableció en
la Resolución del 21 de noviembre de 2001 -aunque insuficiente para acusar
por no obtener los dos tercios requeridos por la ley 24.937- una valoración de
duro reproche al cuestionar el desempeño del Juez Federal.
Si a esta circunstancia se aduna las peculiares características de la acusación
en examen que da origen a esta causa, en la que el Consejo de la Magistratura
redujo los ocho hechos que daban base a la imputación a solo tres, pretextando
razones de que se referían a una resolución judicial no firme, la cuestión
induce a una reflexión.
En efecto, la mera interposición de un recurso de queja -que era la cuestión
procesal que se encontraba pendiente de resolución- en manera alguna
fragilizaba el decisorio de la Cámara Federal, como para entender que no se
trataba de una resolución firme. Mucho menos era base razonable la alegación
de que sólo dos de los tres Camaristas la habían votado.
Tampoco puede dejar de hacerse referencia a la posterior resolución del
Consejo de la Magistratura n° 59/04 y al modo cómo se la introdujo a esta
causa. Si la intención -como quedó dicho en el Plenario del Consejo de la
Magistratura en esa ocasión- fue volver a los ocho hechos como base de la
acusación, ese propósito no se manifestó de modo adecuado. Es que la mera
remisión al Jurado por un oficio del Secretario Letrado del Consejo de la
Magistratura sin el pedido expreso de los acusadores para que se lo
considerara como una ampliación de la acusación, con las consecuencias que
ello hubiera implicado (nuevo cómputo del plazo constitucional de 180 días,
resguardo del principio de congruencia y del derecho de defensa) hace que esa
pieza se desmerezca, y pierda la relevancia y los efectos institucionales que
aparentaba tener.
Cabe preguntarse si lo que indica la secuencia descripta no ha tenido el efecto
de reducir a una mínima expresión el marco de análisis del desempeño del
doctor Marquevich, excluyendo -por un motivo o por otro- temas que
hubieran sido de capital importancia para la indagación de su
comportamiento.
Cuando la sociedad se anoticia de que un magistrado será sometido a juicio
político, espera que su conducta sea examinada in extenso, con amplitud, con
profundidad, para que no sean hechos aislados o meras incidencias lo que se
pone bajo la observación de quienes deben juzgarlo. De ahí que la
responsabilidad de los órganos que componen el sistema, Consejo y Jurado, es
de la máxima trascendencia y sus actos importan, cuando se yerra, un grave
perjuicio institucional.
No comprender cuestiones tan elementales, puede conllevar a la
desnaturalización de estos cambios establecidos por el constituyente con miras
a trocar el eje, y el regreso a un pasado que se pretendió superar por la
perjudicial incidencia que los factores políticos generaba en el contralor de los
jueces, al estar inficionado por cuestiones político partidarias o por la acción
de factores de poder o de grupos de interés.
En el nuevo sistema la integración de los Cuerpos, con la representación de
distintos estamentos, fue establecida con la declarada intención de dar
transparencia y objetividad a la cuestión. Sin embargo, si en este nuevo
procedimiento orgánico, reaparecen los intereses corporativos, las influencias
políticas, la inopia, la falta de criterio cívico, los intereses cruzados, no sólo se
desoye el mandato constitucional y el reclamo social, sino que se atenta severa
y directamente contra el propio sistema, desvirtuándolo, desnaturalizándolo,
inutilizándolo. Las consecuencias inevitables de estos procederes no pueden
sino desembocar en la disociación a la que alientan propósitos regresivos. La
Argentina de hoy no admite más estas conductas. Por eso no ha de silenciarse
esta apreciación crítica de lo que acontece en torno al desempeño del doctor
Marquevich como juez a cuyo respecto los juicios de reproche de los órganos
jurisdiccionales y del Consejo de la Magistratura han sido reiterados, en una
diversidad de causas y durante un lapso significativo.
Dicho esto, el juzgamiento de la causa bajo examen se ha ceñido estrictamente
a lo que resultó el objeto de la acusación, entendiendo que el respeto a la
inviolabilidad de la defensa y el resguardo del principio de congruencia son
base liminar del accionar de este Jurado.
XXXVI) Que, con sustento en todas las consideraciones efectuadas, este
Cuerpo entiende que el juez Roberto Marquevich ha incurrido en la causal de
mal desempeño, prevista en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por los artículos 53, 110 y 115 de la
Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o decreto
816/99) y del Reglamento Procesal del Cuerpo, se propone: I) Remover al
señor juez doctor Roberto José Marquevich, titular del Juzgado Federal en lo
Criminal y Correccional n° 1 de San Isidro, por haber incurrido en la causal
constitucional de mal desempeño, con costas. II) Ante la posible comisión de
delitos de acción pública, remítase copia certificada del presente fallo a la
Excma. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín a sus efectos.
Ampliación de fundamentos del señor miembro doctor don Jorge Alfredo
Agúndez:
1º) Que ampliando los fundamentos del voto que suscribo junto con los
doctores Enrique Pedro Basla y Guillermo Ernesto Sagués -a excepción de la
conclusión contenida en el punto XXXV- entiendo que respecto del punto
XVI cabe afirmar que el Dr. Marquevich, en su accionar en la causa en que
era imputada la Sra. Herrera de Noble, ha exhibido una actitud de intolerable
y manifiesta parcialidad, y una clara finalidad persecutoria hacia la imputada,
lo que configura, sin duda alguna, un desvío del poder jurisdiccional y una
grave violación al deber de imparcialidad que debe guiar la actuación de todos
los magistrados judiciales.
El magistrado ha abusado de su poder para mantener detenida a una persona,
sin causa real que justificara ese proceder, más allá de su inconfesable
ensañamiento contra la imputada, a pesar de que se trataba de una persona de
edad avanzada, cuyo pecado, prima facie, parecería haber sido la decisión de
adoptar a dos menores indefensos, por la vía legal pertinente, con el afán
altruista de darles afecto y una digna e inmejorable calidad de vida, situación
que se ha logrado en los hechos, a juzgar por la actitud pública asumida por
esos menores, hoy convertidos en adultos, que respaldan el proceder de su
madre adoptiva.
2°) Que en la violación del deber de imparcialidad este juez no ha dudado en
recurrir a la mendacidad para con el Superior, con el objetivo de retener en
forma indebida la causa en que era imputada la Sra. Herrera de Noble. Este
Jurado tiene dicho, al respecto, que "… si un error por negligencia puede
disculparse en el regular desempeño de la labor de un magistrado, ser
susceptible de una sanción disciplinaria o bien recibir remedio a través de las
vías recursivas correspondientes, la falta deliberada a la verdad constituye por
esencia una conducta impropia que no puede ser soslayada a la hora de
considerar la aptitud de un juez como recipiendario de la confianza pública, a
la hora de impartir justicia.
Se ve así afectada severamente la necesaria idoneidad que es condición
esencial del acceso y del ejercicio de la función pública. (Fallo caso
"Murature", Expte N° 08/03, voto de los Drs. Moliné O'Connor, Baladrón y
Pardo). Asimismo, en fallo anterior se había establecido que: "…si se
comprueba que los datos resultan falsos y que tal carácter deriva de una
decisión voluntaria [del juez], destinada a engañar mediante ardid, la
confianza y buena fe desaparecen y ello provoca una alteración de tal
magnitud que configura mala conducta" (Fallo caso "Torres Nieto").
Con ello revela una conducta inadecuada en relación a su cargo, con una carga
grave de agresividad y autoritarismo que resulta peligrosa e intolerable,
máxime teniendo en cuenta que se trata de un Juez de la Nación, cuyo mal
desempeño pone en tela de juicio la Justicia toda como Institución de la
República.
Como reflexión final corresponde decir que este Honorable Jurado ha resuelto
todos los casos, más allá de las discrepancias de criterio traducidas en los
respectivos votos, con absoluta responsabilidad e independencia, asumiendo
todos sus integrantes la tarea encomendada con la más absoluta transparencia,
ecuanimidad, buena fe, probidad y decoro, razón por la cual las palabras
finales del juez encartado al decir "...que no sea que los poderosos puedan
influir sobre las decisiones...", resultan desafortunadas, y revelan la intención
por parte del encartado de arrojar una sombra de duda respecto del fallo final,
en caso de que le resultare adverso. El principio de igualdad ante la ley, por
imperativo legal y moral, es una regla de oro para este Honorable Cuerpo
Voto del señor miembro doctor don Eduardo Alejandro Roca:
Adhiero al voto de los Dres. Agundez, Basla y Sagués en cuanto a lo referido
en la Acusación como hechos 1,2 y 4; con respecto a la cuestión previa dejo
sentado en este voto que no adhiero a la misma por los fundamentos que
expongo, como sí a todas las demás consideraciones en cuanto no resulten
incompatibles con lo que se expresa a continuación.-
1°) El proceso en curso presenta particularidades que es necesario tener en
cuenta. Por un lado, en menos de cinco años el mérito de la actuación del Dr.
Roberto José Marquevich ha debido ser apreciado dos veces por el plenario
del Consejo de la Magistratura. En la primera, ocurrida el 21 de Noviembre
del 2001, el dictamen de la Comisión respectiva no obtuvo el número de votos
necesario para proceder a su acusación ante éste Jurado. En la segunda, del 11
de Diciembre del 2003, existió un nuevo dictamen aprobado en las
condiciones que más abajo serán consignadas. Por el lado de la Sra. Ernestina
Herrera de Noble sucede algo similar; es la segunda vez que el magistrado
acusado procedió a investigarla en el mismo lapso. Mencionar lo sucedido en
cada trance importa para componer un cuadro general de la situación a
decidir.
Respecto de lo ocurrido en el Consejo, con fecha 30 de octubre del 2001, la
Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura, en minoría, formuló
un proyecto de acusación al Dr. Roberto José Marquevich, por mal
desempeño fundado en lo ocurrido en varios casos tramitados en el Juzgado
Federal Nº 1 de San Isidro, a su cargo; algunos de ellos con amplia
repercusión nacional e internacional. Lo actuado consta con detalle en anexo
al dictamen de minoría suscripto en este proceso por los Dres. Marcela
Rodríguez y Beinuzs Szmukler, de fecha 7 de Noviembre del 2003 (fs. 250/
253); los Consejeros nombrados pretendieron, sin éxito, que las acusaciones
no confirmadas en el año 2001, fueran sumadas a los dos cargos ahora en
consideración. Fundaron su pretensión en que si bien en la primera ocasión no
se reunieron votos para presentar el caso ante el Jurado tampoco los obtuvo la
moción de rechazo expreso. Acompañaron un extenso informe dando cuenta
de las causas y decisiones del Dr. Marquevich que había llegado la primera
vez a consideración del plenario, con el resultado que quedó indicado (fs. 254
/ 317). Pero su solicitud no fue aceptada por el Consejo de manera que la
causa llega solamente por los cargos referidos a la de la Sra. Ernestina Herrera
de Noble.
Ahora bien, algo similar pero de sentido inverso, había ocurrido con la Sra.
Herrera de Noble en el Juzgado nº 1 de San Isidro. En 1995, la Sra. Ana Elisa
Feldman de Jajan denunció que los menores adoptados por aquella el 15 de
junio y 23 de agosto de 1976 serían hijos de personas desaparecidas durante el
proceso militar. Tanto el Fiscal interviniente como el propio titular del
Juzgado Federal nº 1 descartaron cualquier irregularidad o connivencia dolosa
en los procesos de adopción allí cuestionados. Pero ahora, con motivo de la
denuncia del día 30 de Abril, presentada por la Asociación Civil Abuelas de
Plaza de Mayo, el mismo Juez dispuso abrir sumario.
En otras palabras, el Consejo de la Magistratura acusa a un magistrado cuya
remoción había descartado tres años atrás, con motivo ahora de una causa que
el magistrado había descartado ocho años antes. Tal dato demuestra por sí
solo la dificultad de encuadrar con claridad los procederes del magistrado y la
acusación que se le formula.
A las vacilaciones recordadas se agrega otra, originada en las presentes
actuaciones, que también es necesario apuntar. Esta vez, al tiempo de
proponer al plenario la acusación, la Comisión precisó los dos cargos que
deben ser considerados: a.) "una evidente actitud parcial de su parte respecto
de una persona sometida a proceso ante el tribunal a su cargo, y b.) también
un desprecio por las normas que privilegian la libertad ambulatoria". Tales
cargos se expresaban en virtud (sic) de ocho actos procesales. Ocurrió que el
Consejo, en reunión plenaria el día 11 de diciembre del 2003, mantuvo la
acusación propuesta con el quorum necesario pero dispuso que solo eran tres
los actos que expresaban tales cargos, sin que en el texto de la Resolución (Nº
377/03) constará para nada el motivo.
Tal reducción provocó que la defensa del magistrado imputado sostuviese que
era nula la acusación en todo lo referente a los actos procesales dejados de
lado (numerados 3, 5, 6, 7 y 8) que, en consecuencia, debían ser restados del
texto toda vez que no procedía tenérselos en cuenta para nada. El 17 de marzo
del corriente año el Jurado decidió la cuestión negativamente con
fundamentos que, en lo principal, conviene transcribir, toda vez que delimitan
las circunstancias de hecho que el Cuerpo considera le han sido sometidas.
"Más, y sin que ello implique avanzar en el tratamiento de cuestiones que
deberán ser resueltas al tiempo del fallo, lo cierto es que en la pieza acusatoria
los hechos en los que se apoya la conducta que se le endilga al Juez
Marquevich - "actitud de evidente parcialidad respecto de una persona
sometida a procesos ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas
que regulan la libertad ambulatoria" - se encuentran descriptos en forma clara,
precisa y circunstanciada lo que permite al enjuiciado refutar -de considerarlo
conveniente- todos y cada uno de los hechos en los que se apoya la conducta
que se le atribuye como configurativa de la causal de remoción "mal
desempeño"."
No quedaría completa la exposición de las circunstancias que configuran el
escenario dentro del cual se desenvuelve el presente proceso sin consignar
que, mientras el Jurado analizaba el recurso de la defensa, resuelto como
queda dicho en el párrafo anterior, el plenario del Consejo volvió a reunirse
para tratar la acusación sesionada y resolviendo del modo asentado en el acta
de fecha 11 de marzo del año en curso (Resolución 59/04) que remitió al
Jurado por Secretaría sin explicación o petición alguna de los consejeros a
cargo de la acusación. De su texto surge que, una vez que la Exma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación no hizo lugar al recurso de queja deducido
por la querella contra la decisión de la Cámara Federal de San Martín que lo
había apartado del expediente de la Sra. de Noble, el Consejo de la
Magistratura consideró que entre los actos imputados como expresión de mal
desempeño debían considerarse también aquellos actos procesales excluidos
en el plenario anterior. El Jurado incorporó el testimonio del acta a las
actuaciones; sin más.
Desde luego que el marco general descripto no constituye el tema esencial de
la acusación, pero sería un análisis incompleto aquel que negara la existencia
de procedimientos judiciales que provocaron la intervención anterior del
Consejo o los del juzgamiento anterior de la Sra. Ernestina Herrera de Noble,
por el Juez acusado o el pronunciamiento del plenario del Consejo de la
Magistratura del 17 de marzo último.
Cabe repetir en esta oportunidad lo que este Jurado apreció en la causa Nº 6 de
Luis Alberto Leiva con referencia a ciertas particularidades indirectamente
vinculadas a la situación en análisis, que "las mismas aparecen como un
escenario donde han ocurrido los hechos, el que, si bien no constituye el
objeto procesal de examen, sería ingenuo pretender ignorar. Ello no implica
que haya de mediar en la decisión pero, de alguna manera, explica las
singularidades a las que se ha hecho referencia preliminarmente".
2°) Se aclara que el sentido del voto que se formulará resulta del análisis
directo de los ocho actos procesales que han llegado a conocimiento del
Jurado después de estudiar los fundamentos de la acusación y los argumentos
de la defensa y relacionarlos con la prueba producida. Una vez expuestos en la
acusación los dos cargos en que se fundamenta el mal desempeño del
magistrado y los actos en que se manifestó ,es inadmisible que el Consejo
indique a este Jurado cuales circunstancias deben ser consideradas y cuales
no. Como fue recordado por este Jurado en la causa Nº 2 del Dr. Víctor H.
Brusa, en la doctrina constitucional está fuera de toda duda que son los hechos
objeto de acusación y no las calificaciones de éstos que haga el acusador, los
que determinan la materia sometida al juzgador. Por lo demás no siendo penal
el presente procedimiento y estando preservadas las garantías sustanciales que
deben observarse en toda clase de procesos ya que la defensa conoció los
actos procesales 3, 5, 6 , 7 y 8 con cabal posibilidad (que utilizó), de intentar
el rechazo de la argumentación contenida en ellos, no parece propio de la
responsabilidad conferida a este Jurado prescindir de la realidad que dichos
actos reflejan ni tampoco ignorar el parecer del Consejo. Puede citarse en ese
sentido la opinión muy clara del desaparecido Profesor Carlos Colautti en su
trabajo publicado en La Ley 2000 - E - 1093 "Reflexiones Acerca del Juicio
Político y los Jurados de Enjuiciamiento".
En consecuencia, se pasa a considerar cada uno de los ocho actos que, en su
conjunto, configurarían la falta de idoneidad técnica y moral determinantes
del mal desempeño del Dr. Marquevich resultante de dos hechos: parcialidad
en contra de la Sra. Ernestina Herrera de Noble y privación ilegítima de su
libertad ambulatoria.
I) "Haber ordenado la detención de Ernestina Herrera de Noble de modo
arbitrario, apartándose de las reglas que establece el Código Procesal de a
Nación, mediante resolución del 17 de Diciembre del 2002 ".
Este punto es el eje de la acusación. Por eso, es menester recordar
inicialmente la importancia y gravitación que en el ámbito nacional posee la
persona procesada. Desde luego, por el principio de igualdad ante la ley, en
una república, nadie es distinto a los demás. Pero, lo que no es igual es la
repercusión pública de un proceso cuando afecta a las figuras que
sociológicamente revisten roles de héroe, ídolo, líder o personalidad eminente,
por cuanto lo que concierna a ellos y como son juzgados servirá de referencia
a la comunidad a la que su influjo de diferentes maneras condiciona. La Sra.
de Noble es una de esas figuras prominentes, sería ocioso demostrarlo aquí,
tanto más cuando pertenece al mundo de lo mediático.
Todo ello posicionaba automáticamente su procesamiento en el plano de lo
público interno e internacional, siendo su curso válido como expresión de lo
que ocurre en la Argentina, para cualquier persona del mundo que se interese
por lo que ocurre en la República. A un magistrado como el Dr. Marquevich
esto no podía escapársele; todo lo contrario, cualquiera de los diferentes
aspectos del proceso indica que actuó consciente del gran escenario al cual
accedió al detener a la Sra. de Noble.
La Excma. Corte Suprema ha indicado lo imperioso de la cautela con que
deben tratarse causas de esa naturaleza cuando advirtió:" Que resulta
necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancias
inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la
presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública -sea formada
espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicaciónparticularmente
sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción
administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los
hechos imputados a funcionarios o ex funcionaros. Pues resulta irreparable el
daño producido por la ligereza de la apreciación de tales hechos al crear
expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas,
alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la
intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el
ordenamiento jurídico."
"No es cuestión de satisfacer a la opinión pública presentándose como
adalides de la lucha contra la corrupción administrativa sino de aplicar
rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionado mediante la utilización de
los medios legítimos suministrados por el derecho a aquellos que lo violan."
(Recurso de hecho Stancanelli N. E. s/ abuso de autoridad, en incidente de
apelación de Yoma, E. F. de fecha 20 de noviembre, 2001, también
Resolución 25/01,expediente n# 2602/99;Tibunal Oral en lo Criminal de
Formosa s/su actuación").
En cuanto a la calificación de arbitraria, referida al modo de la detención de la
Sra. de Noble al redactar el presente voto se parte de la base que arbitrario en
nuestro derecho es aquello que prescinde de los hechos o del derecho de la
causa, que su solo fundamento está en la voluntad de quien lo dicta. Pero
también se conoce que no implica, por sí mismo, que el magistrado que la
impuso haya incurrido en mal desempeño si no hubiese existido designio
impropio en su decisión. Como tanto la acusación como la defensa se han
detenido en la procedencia objetiva o la pura subjetividad de la orden de
detención dictada por el magistrado el 17 de Diciembre del 2002 y en la
negatoria de excarcelación dispuesta dos días después, precisar la intención de
esa orden es el núcleo de la cuestión.
Para la acusación, la fundamentación de aquellos actos carecía de motivación
y no reunía mínimamente los requisitos de idoneidad, responsabilidad y
necesidad; no existía ningún elemento en la causa que justificara un
pronóstico de prisión efectiva o que estuviera fundado en posibilidad de
entorpecimiento del proceso. También quitaba validez a la decisión su
referencia a "menores indefensos" como víctimas porque era una
circunstancia que no había sido imputada hasta ese momento a la Sra. de
Noble, toda vez que la acusación contemplaba falsedad instrumental, delito
contra la fé pública y no la supresión del estado civil de los menores.
Por su parte, el defensor adujo que, por un lado, la orden de detención no
requería fundamentación alguna según la disposición del art. 283 del Cód. de
Proc. Penal y por otro, que la decisión estaba ajustada al derecho, ya que los
arts. 292, 293 y 296 del Cód. Penal preveen pena privativa de libertad de
reclusión o prisión de tres a ocho años por lo que cabría respecto de su autora
una condena de hasta 16 años no siendo procedente, entonces, su
cumplimiento condicional. En su entender, el Juez se había limitado
estrictamente a cumplir las normas penales vigentes.
En lo atinente a la acusación considerada es imprescindible mencionar en este
punto que la orden de detención que, entre otros factores , provoca el cargo de
remoción fue revocada seis días después por la Cámara de Apelaciones de San
Martín. La Alzada consideró que aquella orden atentaba contra la libertad
ambulatoria de la Sra. de Noble sin que aparecieren en la causa siquiera
mínimamente verificados los elementos de juicio que la justificaran no siendo,
por lo demás, la medida cautelar indispensable para asegurar los fines del
proceso. A los fines de opinar en éste, no correspondería analizar el mérito de
la fundamentación estrictamente jurídica de la decisión del magistrado, toda
vez que fue corregida, si era errónea, por el Superior. Por tratarse de una
interpretación de derecho, la cuestión está, en principio, fuera de la
competencia del Jurado. En cambio, estaría comprendida si la medida
adoptada revelase "una acción deliberada de instigamiento contra la persona
sometida a proceso" como sostiene la acusación que estuvo teñida la acción
del Juez en su conjunto. Así, para pronunciarse acerca de tan grave acusación
resulta necesario analizar tanto éste y también los demás "actos procesales"
que configuran los dos cargos formulados.
Con referencia específica al acto procesal aquí analizado, de lo puesto en
evidencia acerca de la detención de la Sra. de Noble, se tiene en cuenta que la
decisión del Juez, si bien comprendida en prescripciones textuales del Código
de Procedimiento Penal, arts 283 ("parezca procedente una pena de ejecución
condicional") y 316 ("cuando pudiere corresponderle … un máximo no
superior a los ocho años"), no concordaba con las normas resultantes de la
incorporación a nuestro derecho positivo de las cláusulas de los tratados
internacionales, según principios que la propia Corte Suprema había
desarrollado en el caso de Erika Napoli (La Ley,1998-B-160), en sentencia del
2 de diciembre de 1998.
El desconocimiento por el Juez acusado de esa situación legal esencial parece
impensable dado el dominio completo de la materia demostrado en sus
pronunciamientos; no pudo él olvidarse que la prisión preventiva ya no era
manera lícita de anticipar condenas sin que mediara sentencia. Y, en ese
sentido, es más que relevante la afirmación de la Alzada cuando expresa que
el fundamento del instituto de la prisión preventiva está sólo en la posibilidad
de fuga o entorpecimiento del proceso, que nada hacía pensar como posible en
el caso.
En consecuencia, la conclusión que permite el análisis de este aspecto de los
hechos referentes al primer acto procesal expresivo de los cargos es que el
Juez acusado forzó conscientemente las disposiciones legales para adoptar
dentro de proceso medida que sabía gravísima, tanto por la persona a la que se
aplicó como por la repercusión pública, nacional e internacional que ella
tendría. Tanto más consciente cuanto que ya había tenido oportunidad de
estudiar la materia de la denuncia al haber rechazado cargos idénticos en las
actuaciones promovidas por la Sra. Feldman de Jajan.
También debe retenerse que, en definitiva, en la investigación que se realizaba
ningún indicio había aparecido respecto del componente esencial en la
denuncia de la Sra. de Carlotto: que se trataba de hijos de desaparecidos. Ello
era el acto punible que daba vida al trámite, toda vez que sin ese agravante los
delitos penados en el art. 292, en cuanto comunes, obviamente estaban
prescriptos, tal como lo señaló la Cámara Federal de San Isidro, al considerar
la recusación. De manera que la pericia de histocompatibilidad referida a otras
personas, cuya procedencia estaba en tela de juicio era lo único que existía
acerca de la posibilidad de que el caso llevara a otra situación: la de menores
habidos delictuosamente .Con solo tal posibilidad unicamente ubicada en el
ánimo intuitivo del magistrado actuante ,se privó a una ciudadana de su
libertad.
Como dicho más arriba hacía poco tiempo que la Suprema Corte había
recordado en el mencionado caso Erika Nápoli que la garantía expresada en el
Art. 18 de la Constitución Nacional de que toda persona debe ser considerada
y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio
respecto del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia
firme. Y a ello agregó: "Que, de modo coincidente con esos principios, la
Corte Interamericana de Derechos humanos -cuya jurisprudencia debe servir
de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos:
318: 514, consid. 11, párr. 2º)- ha expresado que la prisión preventiva es una
medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla
general, como expresamente lo consagra el pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la
libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en
violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica
y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso
Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77)".
Entonces, el dato a retener en el análisis de este punto es que, por la sola
negativa al análisis de histocompatibilidad, el Juez Marquevich aplicó el
máximo rigor de una norma cuya vigencia debiera haberle parecido, por lo
menos, dudosa. Pero de esa sola apreciación aunque grave no se sigue la de
que fue una medida deliberada de hostigamiento contra la Sra. de Noble como
pretende la Acusación. Ello resultará o no del análisis de los restantes siete
actos procesales que fundan su pretensión, aún cuando en este que termina de
estudiarse hay una inexplicable circunstancia a computar: la de haber
indagado el magistrado un mes después de la detención, acerca del modo en
que fue transportada (si asegurada o no con esposas) y la manera como fue
alojada (si con acceso o no de visitas, alimentación y elementos de confort
especiales). Pidió, además, confirmación documental respaldatoria que
probase las manifestaciones de la autoridad policial de cuyo testimonio
evidentemente dudó.
II) "Haber denegado la excarcelación de la Sra. de Noble, de modo arbitrario y
con términos impropios."
El acto procesal posterior a la detención previa a la declaración indagatoria
integra con el anterior un mismo paso de la actuación cuestionada toda vez
que su contenido estaba anticipado en la prolija fundamentación de la
detención previa. Así, en términos generales, lo expresado en el punto anterior
es reiterable en este.
Lo nuevo es que la acusación añade a su lista de circunstancias determinantes
del mal desempeño la de que el magistrado, al negar la excarcelación y para
dar mayor gravedad al tinte psicológico de la imputación, habló de los
"menores indefensos". Colocó así los hechos en otra tipificación, la de los arts
138 y 139 del Código Penal, apartándola del tipo especificado en los arts 292
y 296.
Además, al referirse el Dr. Marquevich a los elementos subjetivos de la
decisión de no conceder la excarcelación, expresó que el beneficio de la
condena condicional no procedía cuando el Juez apreciaba negativamente
"tanto la personalidad moral como el grado de perversidad demostrado". Ello
ilustraría, dice la acusación "el especial ánimo del Dr. Marquevich contra la
Sra. Herrera de Noble".
La defensa, con citas de los filósofos Gomez Ajenjo y Aristóteles y la de
Carrara, sostuvo que tales palabras deben entenderse en el sentido que tienen
en el ámbito del derecho penal y no en el de las ciencias médicas y que
mediante su empleo, el Juez sólo estaba simplificando en abstracto la
disposición del texto legal sin mencionar en ningún momento a la imputada
Sra. de Noble.
No parece que el alcance vulgar o científico de los términos empleados por el
Dr. Marquevich sea elemento determinante de cualquier juicio sobre lo
ocurrido. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el uso de las palabras moral y
perversidad en afirmación referida a la persona imputada tendría resonancia
negativa para ella en el enorme ámbito del impacto de su detención ,debe
aceptarse que su utilización, aún de haber sido empleada por un deseo de
precisión académica, acentúa el cuadro de agresividad que la acusación
imputa como demostración de mal desempeño.
III) "Haber incumplido plazos procesales que establece el ordenamiento ritual
relativos a la libertad de la Sra. Ernestina Herrera de Noble".
La demora de un día en recibir la declaración indagatoria de la Sra. de Noble
debido, según expresó la defensa del Dr. Marquevich, a la presentación de un
certificado médico cuyas conclusiones consideró necesario corroborar con los
médicos oficiales, no alcanza a ser acto procesal que confirme por sí mismo el
cargo de parcialidad.
Pudiera ser discutible el acierto de la decisión de hacerla concurrir a la sede
del servicio oficial por implicar el peligro de "stress" que temía la defensa,
pero el caso es que nada ocurrió de manera que si fue prudente o no la
decisión del Juez es materia opinable. En consecuencia, la mención de la
circunstancia a que se refiere este punto es irrelevante para apreciar la
procedencia de los cargos formulados por el Consejo de la Magistratura.
IV) "Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria respecto de la
imputada, a pesar de que se daban los requisitos para ello y que fue solicitado
expresamente por la defensa en forma subsidiaria en el incidente de
excarcelación"
Como el anterior este punto es irrelevante para formar el criterio del Jurado,
toda vez que, el arresto domiciliario fue concedido. Si el magistrado hubiera
podido asumir la responsabilidad de obviar ciertas formalidades previas a su
concesión, como reprocharon los representantes de la Sra. de Noble, es
materia de opinión que no cabe computar en ningún sentido.
De la misma manera, la circunstancia de que, personalmente, el consejero Dr.
Claudio Miguel Kiper supiera que se hubiese dictado la resolución no indica
que el Consejo, como cuerpo, lo conociese y por ello la decisión de incluir
este acto en la lista de los ocho formulados no presenta por sí mismo la
gravedad que le asigna la defensa en su presentación, atribuyéndola a un
deliberado propósito de persecución.
V) "Haber incurrido en un desborde al brindar información a la prensa sobre
el trámite de la causa, inclusive con términos inapropiados para un Juez de la
Nación y de modo tal que implicaba un adelanto de su opinión acerca de la
futura decisión jurisdiccional de mérito a tomar en el expediente, con la
consiguiente afectación de la imparcialidad del proceso".
Aunque no de naturaleza procesal ,es esta cuestión importante respecto a la
apreciación de los cargos imputados al Dr. Marquevich . Dice la acusación:
respecto a los contactos con la prensa: "los dichos son la más clara evidencia
de una actitud del Juez violatoria de la imparcialidad" y que la "comunicación
era aprovecharla de un modo abusivo y al sólo efecto de fomentar una
campaña mediática que lo tuviera como protagonista".
Ocurrió que el magistrado comentó la situación creada por su decisión
cautelar con tres periodistas de distinta personalidad pero todos en el plano
máximo de audiencia de aquellos "comunicadores" que orientan al público y
cuyas opiniones son recogidas hasta internacionalmente. Esta circunstancia
llevó a los representantes de la Sra. de Noble a recusarlo en razón -se dijo- de
exteriorizar un previo propósito inequívoco de "sujetar a la Sra. al proceso y,
además, de mortificarla con una prolongada internación carcelaria".
Los tres hombres de prensa declararon ante la Cámara Federal como testigos
del incidente formado para la recusación; también lo hicieron ante el Consejo
de la Magistratura y finalmente ante este Jurado. Su testimonio fue
concordante y preciso, y advierte acerca de la importancia que el Dr.
Marquevich concedía a la repercusión pública de la medida que había
dispuesto y a la crítica que suscitaría.
Ello se percibe principalmente en la conversación de cuarenta minutos
mantenida en la misma tarde del día 17 de Diciembre. Su contenido revela el
deseo del magistrado de demostrar ante los hombres de la comunicación las
razones que le llevaron a detener a la Sra. a pesar de la repercusión pública,
que ello tendría, estando dispuesto a enfrentar todo comentario adverso al
respecto.
Tales entrevistas y el contenido de las resoluciones de los días 17 y del 19 de
Diciembre, persuaden que el claro propósito del magistrado de sancionar a la
Sra. de Noble por haber adoptado a menores indefensos adoptados en un
proceso que estimaba no solo fraguado y que, intuía, afectaba hijos de
desaparecidos. Solo tal intención explica una conversación de cuarenta
minutos el mismo día de haber decretado la medida, autorizando a comentar
públicamente lo hablado. Así mismo, solo ello explica las aclaraciones hechas
al representante de "El País" y la naturalidad de sus fluidos contactos
telefónicos y personales con el Sr. Vertbisky. La única manera de interpretarlo
es que había asumido la "histórica" responsabilidad de condenar y detener a la
Sra. de Noble por el tiempo máximo que las normas procesales le permitiesen.
Para transmitir tal designio, es imposible no tener por cierto que lejos de
"evitar" a los medios eligió con cuidado como y con quien vincularse.
Ilustra sobre las modalidades de las conversaciones que aquí se consideran el
detalle de cada una y su duración.
a.) Comunicación con el Sr. Majul el día 17, en horas de la tarde, cuando se
había dado la orden de detener a la Sra. de Noble para citarla a indagación.
"Hasta hace 4 minutos estuve hablando aproximadamente 40 minutos"
expresó el periodista. Majul refirió haberlo escuchado decir "La detuve por la
envergadura de los delitos que se le imputan", agregando ante su comentario
acerca de la repercusión pública de la medida, "no le tengo miedo a nada".
b.) Comunicación el mismo día con el Sr. Verbitsky; hablaron quince minutos.
Y al día siguiente, 18 volvió a hablar con el Juez para aclarar lo equivocado de
un dato inexacto que le había suministrado.
c.)Entrevista con el Sr. Relea Ginés, según su declaración de fs. 133:
"que estuvo durante 30 minutos con el Juez (se refiere al día 20), habiendo
concertado la entrevista dos o tres días antes es decir el 18 o el 17".
Como bajo la mención de falta de fidelidad en la información a la Cámara
(acto procesal nº 7) la acusación vuelve sobre la significación de la palabra
"evitar" utilizada por el magistrado con referencia a los contactos descriptos,
aquí solo corresponde considerar si ha existido o no el "desborde" de
información que implica el mal desempeño del cargo.
Sobre el particular parece necesario señalar la dificultad de establecer el límite
entre lo prudente y lo imprudente en materia tan opinable. Este Jurado se ha
ocupado ya del tema en causas anteriores pero aún así, la sola circunstancia de
discutir con alguien ajeno a un proceso que provocaba la mayor atención
pública precisiones de las piezas que lo constituían, es de suyo reprochable
porque atenta a la defensa de las personas acusadas. La anomalía afecta la
igualdad del acceso tempestivo de las partes a las actuaciones, sin
interferencia de terceros y menos de los medios de información que hacen
públicos datos del expediente, en el caso informados por el propio Juez,
atentando contra la eficacia de la defensa.
A lo anterior, hay que agregar los efectos mediáticos de las expresiones
provenientes del Juez y la conocida dificultad que crea la opinión pública para
el ejercicio de la función judicial. Esta vez aparece la judiciatura presionando
a los medios y no a la inversa.
Acto aislado de esta naturaleza podría no exceder del campo disciplinario pero
insertado como está en un proceso que colocaba al magistrado en el altísimo
plano de interés público al cual pertenecía la acusada inesperadamente
detenida, es rasgo grueso para la definición de las características del caso. Se
suma a la utilización forzada del sustento normativo -según se ha dicho antespara
proceder a la detención previa a la indagatoria. En los hechos, el
magistrado impuso condena sin aguardar siquiera lo que pudiera manifestar la
persona a la que deseaba privar de su libertad. La Cámara Federal tuvo en
cuenta tal situación para aceptar días después la recusación del magistrado,
haciendo mérito especialmente de lo manifestado a los medios.
La conclusión es, entonces, que efectivamente existió el desborde del cual el
Dr. Marquevich es acusado, lo que debe ser sumado al conjunto de los actos
analizados para juzgar su desempeño.
VI) "No haberse ajustado a las normas establecidas por el Código Procesal
Penal de la Nación para la sustentación de la recusación, en especial la
resolución del 8 de Enero, en la cual el Juez decidió por sí mismo la
recusación presentada por la defensa cuando en verdad debía limitarse a
elevarla al superior".
El contenido de este acto, aún cuando de carácter fundamentalmente procesal
tiene indudable relevancia porque está relacionado esencialmente con el deber
de imparcialidad. Entonces, el hecho de haber retenido la causa después de la
recusación y enviarla al Superior una vez resuelta por sí mismo en
contradicción con la letra del art. 61 del Código Procesal es otro rasgo grueso,
demostrativo de la intensidad con que el magistrado imputado intervenía en el
caso, más allá de ser la decisión nula pero subsanable y subsanada por el
Superior.
Acentúa la importancia de la indebida retención del expediente, el que durante
ese lapso el Dr. Marquevich se atribuyese jurisdicción y rechazare los recursos
de reposición y apelación impuestos por la defensa de la Sra. de Noble
respecto a la habilitación de feria que había decretado, utilizando para ello el
lapso de competencia que creó para sí durante el período en el cual no la tenía
por ser días inhábiles y estar recusado.
Así, es inevitable computar el "acto procesal" acusado en este punto como
otra demostración de la pasión condenatoria que el magistrado exhibió, tanto
más cuanto que aprovechó el momento de competencia así creado para dictar
el auto de procesamiento que cerraba el procedimiento de condena que había
iniciado.
VII) "Haber faltado al deber de fidelidad en la información brindada a la
Cámara Federal de Apelación a raíz de la recusación planteada, con el objeto
de retener la tramitación de la causa. El Juez mintió deliberadamente al
informar a la Cámara que no había tenido contacto con la prensa".
La materia del acto comprendido en este punto nº 7 es la misma considerada
en el nº 5, cuando se analizó lo que la acusación calificó como desborde de
información incurrido por el magistrado al tiempo de decretar la detención de
la Sra. de Noble, cuando refirió a los periodistas Sr. Verbitsky, Majul y Relea
Ginés los pormenores de su proceder.
La acusación imputa mendacidad al Dr. Marquevich cometida en su
resolución del día 8 de enero del año 2003 en la que resolvió no admitir la
recusación interpuesta por la defensa de dicha Sra., recusación fundada,
precisamente, en las mencionadas manifestaciones del magistrado con
evidente destino al gran público. La Cámara de Apelación de San Martín
encontró que el magistrado había faltado a la verdad al informar que evitó
haber brindado exceso de información, recordando que su actitud reiteraba
otra anterior acaecida en la llamada causa del oro (Lanusse, Pablo Jorge s/
denuncia amenazas y lesiones). Aquella vez el Dr. Marquevich, recusado por
su vinculación con el Sr. Alfredo Yabrán, la había negado, demostrándose
luego su existencia. El Tribunal expresó que lo ocurrido lesionaba su
credibilidad configurando una grave afectación de la correcta administración
de justicia.
Argumentó la defensa con dos explicaciones. La primera, gramatical: que
hubiera "evitado" no significa que no hubiese hablado con los periodistas de
cuyos requerimientos no pudo evadirse y otra circunstancial, consistente en
las declaraciones de los custodios del Juzgado acerca de órdenes recibidas de
no recibir a aquellos reporteros que asediaban sus oficinas.
Al analizar los actos comprendidos en el nº 6 precedente, quedó claro que las
conversaciones, fueron mantenidas no sólo sin la menor dificultad, sino
concedidas voluntariamente por el magistrado, de una manera excepcional,
como expresó el Sr. Majul en el día de mayor intensidad (el de la detención, el
17 de Diciembre), Majul se refería a que él obtuvo una conversación de 40
minutos. A ellos se suman los quince del Sr. Verbitzky.
La explicación del magistrado, formulada al redactar la resolución que
rechazó la acusación, no tiene consistencia. Es cierto que su gravedad no es
estrictamente comparable a la de suministrar al Superior datos falsos sobre
situaciones que pueden llevar a error, hecho que este Jurado apreció como
merecedor de sanción de remoción según ocurrió en las causas nº 7 "Mirta
Carmen Torres Nieto" y nº 8 "Roberto Murature", porque no son falsedades
referentes a hechos o actos procesales cumplidos sino palabras que pretenden
disimular una intención. Pero lo que demuestran es que al magistrado en nada
le importaba el criterio de la Cámara, ante la cual se limitó a negar
deliberadamente lo evidente en el cuerpo de una arbitraria decisión cuya
nulidad procesal no podía ignorar. Era de suyo obvio, técnicamente, que sería
revocada. Por ello aún cuando no ocultaba la existencia de actuaciones o
suministrara datos estadísticos inexactos, la manifestación -en su esenciatiene
la gravedad que revistieron los episodios anteriores que llegaron a la
consideración de este Jurado; por las circunstancias en que fue expresada,
tiene igual efecto descalificador del desempeño.
VIII) "Haber habilitado ilegítimamente la feria judicial de Enero, con el objeto
de continuar en el control de la causa y dictar así lo antes posible el acto de
procesamiento respecto de la Sra. de Noble".
La imputación del Consejo de la Magistratura respecto de la apertura de la
feria incorpora otro acto procesal desconcertante toda vez que motivada tal
apertura por un pedido de recusación, el magistrado al habilitar las
actuaciones extendió la decisión no sólo al incidente sino a todo el proceso
con el objeto -dijo- de llegar cuanto antes al esclarecimiento de la imputación
formulada contra la Sra. de Noble. Y, luego, su actividad fue la de rechazar la
recusación en su contra y negar el recurso de apelación deducido contra su
negativa, obligando a la defensa a llegar a la Cámara por vía de queja,
acogida. Procedió, además y como fue expresado más arriba, a dar por
terminado el procedimiento con el dictado del procesamiento lo cual le
hubiere sido imposible si se hubiera desprendido - como correspondía - de los
autos.
La elaborada defensa que se ha hecho de tan arbitraria actitud es puramente
retórica toda vez que el propósito agresivo de la decisión es evidente por sí
mismo. Lo único procedente es el comentario adecuado que el distinguido y
esforzado defensor del magistrado ha hecho: el error si existió fue corregido
por el Superior, pero ello no lo borra como una evidencia de su parcialidad.
En el mismo orden de ideas y siempre con referencia a la relación del
magistrado con la Cámara de Apelaciones de San Isidro, cuya autoridad
desconoció claramente en el acto procesal de habilitar la feria y disponer el
procesamiento, hay que señalar otra circunstancia similar consignada en las
actuaciones del informe de Minoría de la Comisión de Acusación que corren
de fs 254 a fs 317.
Se trata del desconocimiento sistemático que el Dr. Roberto J. Marquevich
realizó del criterio fijado por aquella Cámara para la instrucción de sumarios
que el venía practicando en investigación de la comisión de los delitos de
verter desechos contaminantes en el Río Reconquista. Tal criterio había sido
adoptado en la primera de varias causas llevadas por el magistrado en el año
1995, en la que la Alzada revocó el procedimiento que éste había adoptado.
Sin embargo, el Dr. Marquevich reprodujo su método en los posteriores y
sucesivos procedimientos en los cuales dispuso procesamientos, prisiones
preventivas, allanamientos, medidas todas revocadas por el Tribunal citado.
En una de ellas (Pregnolato Eduardo s/ infracción ley 24.051) en que había
sido dispuesta por el Juez, medidas que llevaban a la clausura de Sevel
Argentina S.A., Autolatina S.A., Alba S.A., Colorín S.A., Armetal S.A.,
Siderca S.A., Enva Plas S.A., Comesí S.A. y Glasurit S.A., el Tribunal
expresó que revestía gravedad institucional que, el magistrado hubiera
adoptado decisiones que importaban abierto menoscabo al derecho de defensa
en juicio y a los principios de legalidad, de reserva y de división de los
poderes.
Ante tales situaciones, cabe coincidir a la letra con la imputación formulada
por el Consejo de la Magistratura de que el acto "constituye una muestra más
de cómo influye en el juzgador un desmedido ánimo que lo ha llevado a forzar
la utilización de herramientas para no perder el control de las actuaciones, ni
por un momento".
CONCLUSIONES:
3°) La acusación formulada por el Consejo de la Magistratura de mal
desempeño de sus funciones de magistrado por parte del Dr. Rodolfo José
Marquevich resulta confirmada: ha existido parcialidad de su parte en contra
de la Sra. Ernestina Hererra de Noble y ha privado indebidamente a ésta de su
libertad ambulatoria. El eje de lo imputado es la orden de detención dictada el
17 de Diciembre del 2002 ratificada por el auto del día 19 del mismo mes, que
no hizo lugar a su excarcelación.
Analizadas las actuaciones, llevan a la convicción de que el Magistrado era
absolutamente consciente del plano de importancia nacional e internacional en
que se ubicaría la medida de detención y la dispuso forzando
inadmisiblemente normas procesales declaradas arbitrarias por la Cámara
Federal de San Martín.-. No sólo preparó cuidadosamente la inusitada
argumentación que será mencionada en el párrafo siguiente sino que tomó
deliberado contacto con la prensa con el propósito de explicar a través de los
medios de mayor gravitación su convicción acerca de la responsabilidad de la
Sra. de Noble en delitos de falsedad instrumental y contra la fe pública
ocurridos en 1976 y que consideró probada, anticipando su juicio de que
merecerían sanción gravísima y que no le correspondería libertad condicional.
A su juicio tal situación justificaba por su perversión la detención previa aún
cuando aquella era persona mayor y enferma a la que impuso permanencia
carcelaria, que fue de solo seis días en virtud de la celeridad con que actuaron
otros órganos de la justicia, aunque estaba planeada para mayor tiempo.
En cuanto a la fundamentación jurídica de la medida, su análisis desarrollado
en la resolución de la Cámara Federal de San Martín demuestran su
arbitrariedad. Pero el motivo del voto que aquí se formula a favor de su
remoción por mal desempeño es la parcialidad con que actuó, evidenciada en
las circunstancias puntualizadas precedentemente al considerar el conjunto y
secuencia de los actos procesales que fundamentan los cargos.
Tal parcialidad resulta patente en la singularísima preocupación por la manera
en que se efectuó la captura y detención de la Sra. en establecimiento
carcelario, y en la utilización deliberada de términos extremadamente
descalificativos utilizados al negar su excarcelación. A ello cabe agregar dos
elementos de juicio más que confirman el ánimo adverso del magistrado hacia
la persona detenida: por un lado la habilitación de su competencia cuando la
había perdido para adoptar resolución de cualquier índole y, por otro, la
negativa expresada al Superior respecto de sus reales contactos con los medios
de comunicación, negativa que fue reiteración de anteriores. Tales
circunstancias no pueden ser desconocidas en este voto al apreciar el
comportamiento del magistrado en la causa que se le imputa. Como tampoco
lo ocurrido en otras causas de gravedad pública, por ejemplo las relacionadas
con la contaminación del Riachuelo y que pusieron de manifiesto el
temperamento agresivo y proclive al protagonismo público que ha quedado
evidenciado en estas actuaciones. En la apreciación de la conducta del
magistrado y de la que resultará la declaración de cual ha sido su desempeño,
cuenta el escenario en el cual el proceso se ha desenvuelto, prescindir de él
observando el caso solo con la óptica del proceso penal sería - en este caso -
desconocer o disimular deficiencias de conducta que este Jurado está obligado
a sancionar con la remoción.
En definitiva, en cumplimiento de las responsabilidades descargadas en este
Jurado por la Constitución Nacional en este voto se reitera la convicción
expresada en el pronunciamiento anterior de la causa Nº 8: "...si la solitaria
voluntad del Juez aparece como única motivación del acto, si el mismo es -en
definitiva- muestra del torvo rostro de la arbitrariedad, surgirá un desempeño
deficiente que justifica la separación del Magistrado por existir un inocultable
y grave apartamiento de la misión que le ha sido conferida."(Conf.Murature).
Por ello, voto la remoción del juez Roberto José Marquevich, con costas.
Voto de los señores miembros doctores don Horacio V. Billoch Caride y
don Manuel Justo Baladrón.
Y CONSIDERANDO:
1º) Que, el análisis del desempeño del Dr. Roberto José Marquevich se ceñirá
única y exclusivamente a la actitud de evidente parcialidad respecto de una
persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las
normas que regulan la libertad ambulatoria, conducta que habría llevado a
cabo en los actos procesales vinculados con la detención de la Sra. Ernestina
Laura Herrera de Noble, con la denegatoria de su excarcelación y con la
omisión de trámite del pedido de arresto domiciliario interpuesto a su favor.
Ello es así toda vez que, si bien surgen de la acusación otras imputaciones
contra el magistrado también relacionadas al trámite de la causa nro. 7552/01,
en su parte final y en el pronunciamiento dispositivo se limita expresamente el
reproche a los tres actos enunciados.
En tal sentido, cabe traer a colación en primer término lo expresado en el
último párrafo de las "Conclusiones" -de la acusación- en cuanto se indicó
"Que en la reunión plenaria del día de hoy se decidió -por la mayoría
dispuesta en el artículo 7, inciso 7º, de la ley 24.937 (t.o. por decreto 816/99)-
promover la acusación del magistrado por considerar que ha incurrido en la
actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso
ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la
libertad ambulatoria, expresados en los actos procesales enunciados en los
puntos 1; 2 y 4 del considerando 3º de la presente resolución".
Acto seguido, en la parte dispositiva del decisorio se resolvió "Acusar al Dr.
Roberto José Marquevich (artículos 53, 110 y 114, inciso 5º, de la
Constitución Nacional y 15 de la ley 24.937 -t.o. por decreto 816/99-), sobre
la base de la reseña de los hechos y las consideraciones precedentemente
efectuadas, con el alcance de lo expresado en el último párrafo de las
Conclusiones".
De las citas efectuadas se colige palmariamente que el Dr. Marquevich fue
acusado -como se dijo- por tres actos y no ocho como pretenden sostener aquí
los representantes del Consejo de la Magistratura.
Pero si aún quedaran dudas sobre este aspecto, resultan sumamente
esclarecedoras las opiniones vertidas por los Sres. Consejeros al momento del
debate y votación en el Plenario del Consejo del dictamen de la Comisión de
Acusación referidas a la situación del magistrado.
Así, el Dr. Casanovas sostuvo "Quiero recordar a la presidencia que he
adherido al dictamen acusatorio únicamente en tres puntos: el primero,
relativo a la arbitraria detención; el segundo, a la arbitraria denegatoria de la
excarcelación y, en tercer lugar, a la arbitraria negativa a conceder la
detención domiciliaria".
"Yo adhiero al dictamen acusatorio, que es el de mayoría, lo que limito son
los cargos de la acusación; en lugar de ser los 8 cargos que vienen en el
dictamen de la mayoría, adhiero únicamente a 3. No es otro dictamen el mío.
Con lo cual se puede dejar constancia al final de los 6 votos que se dieron en
ese sentido que acusan únicamente por los cargos número tal, tal y tal...".
La Dra. Chaya manifestó "A ver secretario: explique el tema de los dos tercios
para acusar. Yo quiero que quede muy claro esto en actas".
Posteriormente, el Sr. Secretario expresó "Sí. Habiendo 19 consejeros
presentes los dos tercios se dan con 13 votos favorables. Lo que hay aquí es
una votación en la cual sobre 16 votos referidos al dictamen de la mayoría,
hay 10 que adhirieron sin ninguna modificación a ese dictamen, sin ninguna
aclaración, y hay 6 votos en los cuales se limitaron a 3 los cargos sobre 8. Los
dos tercios, en todo caso deberían ser 13 o esto quizás podría plantear alguna
duda en cuanto a cuales fueron los cargos que contaron con la mayoría
suficiente".
A continuación, tomó la palabra el Dr. Szmukler quien indicó "Yo he votado
por el dictamen de la mayoría, sin embargo interpreto que donde hay los dos
tercios es en relación a los tres cargos que señaló el doctor Casanovas, es
decir, que la acusación aprobada con los dos tercios es por los cargos 1, 2 y 4
de la posición del doctor Casanovas; esa es mi opinión".
Finalmente se pronunció el Sr. Secretario en cuanto a que "Entonces, de
conformidad con lo indicado por el doctor Szmukler quedaría aprobado el
dictamen con la mayoría suficiente relacionado con los puntos 1, 2 y 4 que
contarían, en este caso con los 13 votos que exige la ley...Quedaría aprobado,
por un lado la apertura del procedimiento de remoción del doctor Marquevich
por las causales que fueron enunciadas..." (ver págs. 3/29 del Legajo de copias
certificadas de las versiones estenográficas de la reunión del Plenario del
Consejo de la Magistratura correspondiente al día 11 de diciembre del 2003).
Por otro lado, nada aportan al tema en cuestión las presentaciones efectuadas
por los representantes del Consejo de la Magistratura -ver fs. 489/492 y
fs.495/499-, con posterioridad a la votación de la Resolución nro. 377/03, ya
que de las mismas no surge elemento alguno que pueda modificar la postura
adoptada en cuanto a que el Dr. Marquevich fue acusado únicamente por los
tres actos mencionados, de conformidad con lo establecido en la ley 24.937 -
régimen de mayoría necesaria para que proceda una acusación-. Es más, lo
volcado en la versión taquigráfica -correspondiente al tratamiento de la
cuestión-, acredita una vez más la premisa enunciada.
Sostener lo contrario, es decir, la aceptación por parte del Jurado de que el
juez también fue acusado por los otros cinco actos que en su momento no
integraron la acusación implicaría no sólo avalar un acto ilegítimo dentro de
este proceso de remoción con las consecuencias legales que ello traería
aparejado, sino también una violación al debido proceso legal y a la defensa
en juicio del magistrado acusado (art. 18 de la Constitución Nacional).
Por último, cabe destacar que, si bien los Dres. Horacio V. Billoch Caride -
según su voto- y Manuel Justo Baladrón firmaron firmó la resolución
mediante la cual se ratificaba el nuevo traslado de la acusación conferido
oportunamente a la defensa, dicho decisorio de ningún modo contradice la
postura aquí sustentada, toda vez que, es ésta la etapa procesal para dirimir el
conflicto suscitado, más aún teniendo en cuenta que las versiones
taquigráficas de las decisiones adoptadas por el Plenario del Consejo fueron
recepcionadas en el Tribunal con posterioridad al dictado del traslado (cfr. fs.
505/507 del principal y fs. 19/20 del Cuaderno de Prueba promovido por la
Defensa).
2º) Que, dado que la acusación ha calificado de "arbitrarias" las decisiones
adoptadas por el magistrado vinculadas con la detención y con la denegatoria
de la excarcelación de la Sra. de Noble, ellas serán examinadas únicamente en
relación a la imputación de haber actuado con "evidente parcialidad respecto
de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio
por las normas que regulan la libertad ambulatoria" (Considerando 3º, párrafo
primero, de la resolución nro. 377/03), pues no corresponde a este Jurado,
examinar cargos basados en la supuesta arbitrariedad.
En tal sentido, cabe destacar la doctrina de la arbitrariedad de sentencia
elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1909 con el
caso "Rey, Celestino M. contra Rocha, Alfredo y Eduardo" (Fallos 112:384),
cuya aplicación no hace más que dejar sin efecto una sentencia apelada por
recurso extraordinario cuando presenta esa característica.
Así, con un exclusivo fin ejemplificador, la acusación indicó que surgía de
manera indubitable de la decisión tomada por el magistrado el 17 de
diciembre de 2002 "...un inexcusable apartamiento del derecho aplicable, pues
la orden de detención mencionada carece de fundamentación válida y resulta
una decisión arbitraria. Su real sustento es el puro arbitrio o capricho del juez
en lugar de contener una motivación que sea una derivación razonada de los
hechos y el derecho aplicable" (Considerando 5º, punto A), párrafo cuarto), lo
cual encuentra correlato con fórmulas utilizadas por la Corte Suprema de
Justicia, al llamar sentencias arbitrarias a aquellas que estaban desprovistas de
todo apoyo legal o se encontraban fundadas tan sólo en la voluntad de los
jueces.
3º) Que, a esta altura es oportuno recordar que, así como ninguno de los
miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni
molestado por opiniones que emita en desempeño de su mandato; ni el Poder
Ejecutivo puede atribuirse funciones judiciales, recíprocamente los
magistrados no pueden ser enjuiciados por las doctrinas o convicciones que
sustenten en sus fallos porque entonces desparecería totalmente su
independencia y quedaría abolido el principio de la separación de poderes
(Alfredo Palacios, "La Corte Suprema ante el Tribunal del Senado", ed. Jus.
Bs. As. 1947, pág. 252, citado por el Jurado en la causa nro. 3 "Bustos Fierro,
Ricardo s/enjuiciamiento", considerando 4º, del voto de la mayoría y en la
causa nro. 8 "Murature, Roberto Enrique s/pedido de enjuiciamiento",
considerando 5º del voto de la minoría).
Además, conforme las "Recomendaciones", efectuadas por la "American Bar
Association" en el informe del 4 de julio de 1997 -referente a los problemas
relacionados con la independencia de criterio de los jueces-, corresponde
expresar que: "El desacuerdo con una decisión determinada de un juez no es
base apropiada para iniciar el procedimiento de acusación. Los funcionarios
públicos deberán abstenerse de amenazar con la iniciación del procedimiento
de acusación basado en sus percepciones de la interpretación -efectuada por el
magistrado- acertada o equivocada de la ley, en una resolución
determinada...El hecho de que en doscientos años ningún juez fue acusado y
removido sólo en base a una decisión judicial aislada e impopular, debería ser
instructivo no sólo para el Congreso sino también para los jueces federales. A
pesar de propuestas ocasionales en el Congreso para la acusación de jueces en
base a sus decisiones, ningún juez ha sido jamás removido solamente por ese
motivo. El artículo III, Sección I, independencia, ha protegido a los jueces de
esos ataques. Así como es inapropiado para un miembro del Congreso
amenazar a un juez de acusación y remoción por hacer un fallo impopular, el
juez está resguardado con la necesaria independencia para resistir al juicio"
(cita del voto de la minoría -considerando 5º- en la causa nro. 8 "Murature,
Roberto s/enjuiciamiento" de este Jurado).
El fin último de la independencia de los jueces es lograr una administración
imparcial de justicia, fin que no se realizaría si los jueces carecieran de plena
libertad de deliberación y decisión en los casos que se someten a su
conocimiento. Es obvio que este presupuesto necesario de la función de juzgar
resultaría afectado si los jueces estuvieran expuestos al riesgo de ser
removidos por el solo hecho de que las consideraciones vertidas en sus
sentencias puedan ser objetables, en tanto y en cuanto -por supuesto- ellas no
constituyan delitos reprimidos por las leyes o traduzcan ineptitud moral o
intelectual que inhabilite para el desempeño del cargo (Corte Suprema de
Justicia de la Nación Fallos: 374:415).
Como se sostuvo en pronunciamientos anteriores, no compete a este Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación revisar el contenido de las
decisiones emanadas del juez sometido a juzgamiento, por no ser un tribunal
de apelación, limitándose consecuentemente su tarea a verificar si de esas
mismas resoluciones surgen conductas incorrectas que configuren su mal
desempeño o la posible comisión de un delito en el ejercicio del cargo.
Pretender lo contrario implicaría una flagrante violación del principio de
inamovilidad que gozan los magistrados como garantía de su independencia,
principio consagrado enfáticamente en nuestro sistema constitucional nacional
y provincial como uno de los pilares básicos de nuestra organización
institucional (Causa "Bustos Fierro" ampliación de fundamentos del voto de la
mayoría y causa "Murature" voto de la minoría).
Además, los posibles errores o desaciertos de una resolución judicial es
materia opinable y de ningún modo podrán constituir causal de enjuiciamiento
del magistrado, toda vez que, dicha situación encuentra remedio y es privativa
de los respectivos tribunales superiores y/o de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación mediante las vías recursivas pertinentes (C.S. Fallos: 271:175;
301:1237; 285:191; 277:223, entre muchos otros). Ello tiene su razón de ser
en que el juicio político es político y no judicial. Proceder de otro modo
implicaría invadir la esfera divisoria de los poderes para entrar en la del Poder
Judicial.
En esa inteligencia, como lo expresó el Dr. Horacio Billoch Caride al dictar
sentencia en la causa "Bustos Fierro", el Reglamento de Procedimiento
Interno de la Comisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la
Nación -anterior al texto actualmente vigente, el que rigió hasta 1996- en su
art. 11, segunda parte disponía que: "Las resoluciones judiciales que dictaren
los magistrados, en los procesos sometidos a su conocimiento, no pueden ser
invocadas por los interesados para fundar un pedido de juicio político. Los
agravios que ellas puedan causar deberán ser subsanados en las instancias
procesales pertinentes de la justicia interviniente" (considerando 6º).
Por otro lado, la garantía fundamental para el desempeño de la actividad
judicial se encuentra reafirmada en el art. 14, apartado B, último párrafo, de la
ley 24.937 al señalar que "Queda asegurada la garantía de independencia de
los jueces en materia del contenido de las sentencias". Y, más allá de la
ubicación del artículo más arriba mencionado, "...resulta evidente que tal
precepto cobra mayor vigor cuando se trata de la remoción de un magistrado,
puesto que si sus decisiones jurídicas no pueden ser valoradas para
sancionarlo, menos aún podrán constituir una causal de remoción. De ser así
se afectaría la garantía de inamovilidad de los jueces que es condición
primaria y esencial de tal independencia del Poder Judicial y de la
administración de justicia imparcial, así como un elementos imprescindible de
la forma republicana de gobierno (causa nro. 2 "Dr. Víctor Hermes Brusa
s/pedido de enjuiciamiento", Considerando 28º in-fine y causa nro. 3 "Dr.
Ricardo Bustos Fierro s/pedido de enjuiciamiento", Considerando 3º, último
párrafo, del voto de la mayoría).
Adoptar una postura distinta a la sentada, llevaría implícita la consecuencia de
vedar toda posibilidad de justicia independiente, improbable para el caso que
el juez careciera de libertad para cumplir con su tarea de juzgar por temor a
sufrir consecuencias en la estabilidad de sus funciones en virtud de las
decisiones tomadas durante su ejercicio. No puede admitirse acusar a los
jueces y menos sustentar la remoción de sus cargos por la interpretación que
expresen en sus decisiones, aunque resulten acertadas o equivocadas,
circunstancia que deviene contradictoria con la esencia de la misión que se les
ha asignado.
4º)Que, en resumen no compete a este Tribunal analizar cargos basados en la
supuesta arbitrariedad de decisiones jurisdiccionales, por lo que la conducta
del magistrado será examinada únicamente con el fin de establecer si de lo
resuelto surge la comisión de un delito -causal por la que no se encuentra
acusado- o un propósito deliberado ajeno al legal desempeño de la función
jurisdiccional.
5º)Que, corresponde aquí abordar la primera imputación referida a la actitud
de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el
Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad
ambulatoria, conducta que se habría evidenciado en la orden de detención
librada por el magistrado contra la Sra. Ernestina Laura Herrera de Noble.
En tal sentido, cabe puntualizar a continuación los fundamentos dados por el
juez al ordenar el 17 de diciembre de 2002 la detención de la nombrada, a los
efectos de recibirle declaración indagatoria.
Así expresó que "...pesa sobre la imputada un estado de sospecha suficiente
para suponer que hizo insertar datos falsos en documentos públicos, que tuvo
como resultado la inscripción de los entonces menores ante el Registro
Civil...".
"En cuanto a la comparecencia de la imputada, debo tener en cuenta las
disposiciones de los arts. 282 y 283 del C.P.P.".
"Así entonces, corresponde adelantar en el marco de una proyección que en
concreto deberá realizar un tribunal de juicio, en caso que la causa llegue a esa
etapa procesal, que no parece procedente una condena de ejecución
condicional, por cuanto los hechos a primera vista adjudicados -en forma
parcial- a la encartada, se encuentran tipificados en los arts. 293 en función
del 292 y 296 C.P., en relación a dos sucesos que concurren en forma material
(art. 55 del C.P.)".
"En efecto, si bien cada grave suceso en particular tiene previsto un mínimo
de tres años de prisión y las reglas concursales del citado art. 55 permitirían
mantener ese mínimo, dentro de la discrecionalidad que me brinda el art. 26
del C.P., me permito estimar que las circunstancias y naturaleza del caso
indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena, el beneficio de la
condicionalidad de la pena de prisión a imponer."
"Esto último en vista a la gravedad de los hechos que se investigan, los
medios que se han empleado para su comisión -siempre en grado de hipótesis-
, que tiene a dos menores absolutamente indefensos como víctimas, a lo que
se suma la particularidad de su insistencia en desplegar este tipo de conductas
en reiteradas oportunidades y el consiguiente perjuicio acarreado de tinte
psicológico, que también resulta sobreviniente de los delitos cuyo bien
jurídico protegido es la fe pública".
"Por último, sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un
futuro, se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art.
294 del C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos
criminales contra el estado civil y la libertad individual" (cfr. fs. 2863/2865 de
la causa nro. 7552/01).
Luego de la reseña efectuada, se impone destacar la normativa procesal
atinente a la forma de convocatoria de personas ante el Tribunal para recibir
declaración.
De esta manera el art. 282 del C.P.P. establece que "Cuando el delito que se
investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca
procedente una condena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos de
flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación".
"Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un
impedimento legítimo, se ordenará su detención".
El artículo 283 del C.P.P. señala que "Salvo lo dispuesto en el artículo
anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a
su presencia, siempre que haya motivo para recibirle declaración indagatoria".
"La orden será escrita, contendrá los datos personales del imputado u otros
que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será notificada en
el momento de ejecutarse o inmediatamente después, con arreglo al art. 142".
"Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden
verbal o telegráficamente, haciéndolo constar".
A su vez, cabe agregar que la condena de ejecución condicional se halla
prevista en el art. 26 del Código Penal que dispone: "En los casos de primera
condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los
tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito,
los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad...".
Sentado ello, debemos señalar que no desconocemos que el Código Procesal
Penal de la Nación obliga al juez a practicar un juicio valorativo para resolver
la forma de comparecencia de las personas ante el Tribunal -citación, arresto o
detención- conforme las reglas más arriba enunciadas, sin embargo ello no es
óbice para analizar su modo de proceder cuando la valoración conjunta de las
circunstancias de la causa -sobre todo en este caso referida a una medida de
coerción personal dictada previo al descargo de la imputada- evidencian la
reiterada violación al deber de imparcialidad en la decisión adoptada, de
desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria y de que la
medida fue dictada con la única finalidad de hostigar a la persona sujeta a
proceso.
En tal sentido consideramos que, conforme surge del expediente la imputada
siempre estuvo a disposición del Tribunal, lo que demuestra la innecesariedad
de proceder a detenerla para recibirle declaración indagatoria -art. 294 del
Código Procesal Penal-, cuando una simple citación hubiera bastado para
cumplir con tal cometido.
Si bien los ilícitos imputados en esa oportunidad tienen previsto pena
privativa de libertad, todo indicaba que llegado el caso de dictarse una
sentencia condenatoria, era posible que su cumplimiento fuera de ejecución
condicional, ya que la escala penal de los mismos era de tres a dieciséis años
(hechos reiterados)-según el criterio empleado por el magistrado-, siendo
entonces el mínimo de pena establecido decisivo para arribar a tal conclusión.
Asimismo, resulta fundamental a tener en consideración por el magistrado al
momento de decidir una medida como la cuestionada que, toda facultad para
cercenar la libertad personal antes de arribar a un estado de condena debe ser
interpretada restrictivamente conforme lo dispone el art. 2 del código adjetivo,
por tratarse de personas todavía amparadas por el principio de inocencia
previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Cabe agregar -como se dijo-, que nada hacía presumir con alguna seriedad y
entidad probatoria presuntiva de alguna especie que, encontrándose la
imputada en libertad en esa etapa procesal, ésta pudiera frustrar el curso de la
investigación respecto de la obtención de prueba o que la misma intentaría
eludir la acción de la justicia, sin perjuicio de sumarse como pauta valorativa
su carencia de antecedentes penales.
La vulneración del deber de imparcialidad por parte del magistrado se
evidencia asimismo en el distinto criterio empleado para resolver en otras
causas -contrariamente a lo sostenido por su defensor- en trámite ante su
juzgado y donde se investigaban similares ilícitos que en la causa nro.
7552/01.
Ello surge del trámite del expediente nro. 37/95 caratulada "Tetzlaff, Hernán
Antonio y otros s/inf. arts. 139, segundo párrafo y 146 del Código Penal",
donde se encontraban imputados Hernán Antonio Tetzlaff y su esposa María
del Carmen Eduartes en orden a los delitos previstos en los arts. 139, inc. 2do.
y 292 y 293 del Código Penal.
En esta causa el Dr. Marquevich le concedió la eximición de prisión a los
nombrados precalificando sus conductas como incursas en los delitos
previstos en los arts. 139, inc. 2do. del Código Penal en concurso ideal con el
art. 293 del mismo cuerpo, indicando que en caso de recaer condena la misma
sería de ejecución condicional.
En esa investigación, a diferencia de lo ocurrido en la causa "Barnes", el juez
a pesar de haberle imputado al matrimonio Tetzlaff los delitos de supresión
del estado civil de una menor de 10 años -que preve una pena privativa de
libertad de 2 a 6 años- en concurso con falsedad ideológica de documento
público -pena de prisión de 3 a 8 años-, consideró que ante la eventual
imposición de una condena, la misma sería de cumplimiento en suspenso,
mientras que a la Sra. de Noble con la sola imputación de los delitos de
falsedad ideológica de documentos públicos y uso de los mismos opinó lo
contrario, más allá de su reiteración (cfr. fs. 4 de los Incidentes de Eximición
de Prisión de Hernán Antonio Tetzlaff y de María del Carmen Eduartes).
Del proceso nro. 7846/03 caratulada "Tetzlaff, Hernán Antonio y otros s/inf.
arts. 139, inciso 2º, 146 y 293 en función del 292 del Código Penal", se
desprende que el Dr. Marquevich ordenó la detención de Delfina Frías y
Adriano Castillo para recibirles declaración indagatoria en orden a las figuras
penales descriptas en los arts. 139, inciso 2do., 146 y 293 en función del 292,
todos del Código Penal.
Como fundamento de tal medida señaló que las penas previstas en los ilícitos
enunciados le permitían sostener que en esa etapa no sería posible la
aplicación del beneficio de la excarcelación.
En este expediente, a contrario de lo acontecido con la Sra. de Noble, el juez
dispuso la detención de personas para recibirles declaración indagatoria por la
presunta comisión de delitos mucho más graves que los achacados a la
nombrada en oportunidad de ordenar su comparecencia. Los mismos se
vinculaban con la supresión de estado civil de las personas -pena de prisión de
2 a 6 años-, la sustracción, retención u ocultamiento de menores -pena de
prisión de 5 a 15 años- y la falsedad ideológica de documentos públicos -pena
de prisión de 3 a 8 años- (cfr. fs. 135 de la causa citada).
No serán valoradas las causas nro. 1/95 caratulada "D.G.I. (imputado
Astilleros Chame S.A.) s/dcia" y nro. 7821/03 caratulada "Sala, Fabián
Osvaldo y otros s/inf. ley 23.737" en virtud de que la primera se refiere a la
comisión de delitos tributarios y el Dr. Marquevich recién dispuso la
detención de Alberto Chame una vez que la Cámara Federal de Apelaciones
de San Martín le confirmara la condena de 10 meses de prisión de efectivo
cumplimiento que él le había impuesto, mientras que en la segunda fue el Juez
Federal de Lomas de Zamora Dr. Ferreiro Pella quien ordenó el arresto del
nombrado Sala, siendo denegada su excarcelación por el Dr. Conrado
Bergesio -titular del Juzgado Federal nro. 2 de San Isidro-(cfr. fs. 1001/1002
de la causa nro. 1/95 y fs. 40/42 de la causa nro. 7821/03 y fs. 4 del Incidente
de Excarcelación de Fabián Osvaldo Sala).
Además, es configurativo de parcialidad y de animosidad hacia la persona
sometida a proceso, la apreciación efectuada por el magistrado en relación a
una eventual convocatoria en orden a los delitos contra el estado civil y la
libertad individual, toda vez que, la hipotética comparecencia en orden a
dichos ilícitos nos indica que al momento de su detención no había elemento
alguno que la avalara, ya que de haber sido así, el llamado a prestar
declaración indagatoria también hubiera incluido estos delitos -situación que
no sucedió-. De tal forma, el magistrado efectuó un juicio eventual y
anticipado sobre la incorporación de nuevos y graves cargos contra la
imputada, basado en la posibilidad incierta de que las pruebas dispuestas y
aún no producidas resulten incriminatorias.
Por todo lo expuesto, corresponderá hacer lugar al cargo formulado.
6º) Que, corresponde ahora dar tratamiento a la segunda imputación vinculada
a la actitud de evidente parcialidad respecto de una persona sometida a
proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan
la libertad ambulatoria, obrar que se habría plasmado en la denegatoria al
pedido de excarcelación de la Sra. de Noble.
El Dr. Marquevich rechazó la solicitud por entender que había "un estado de
sospecha suficiente para suponer su participación en la comisión de delitos,
entre estos, insertar datos falsos en documentos públicos a efectos de lograr la
inscripción de los entonces menores en el Registro, logrando
consecuentemente la expedición de D.N.I. y la utilización de documentos
públicos falsos".
"...que no corresponde una condena de ejecución condicional en razón del
delito imputado art. 293 en función del art. 292 y 296 del Código Penal
cometido en forma reiterada. De recaer condena la misma sería de
cumplimiento efectivo, ello en razón de la gravedad de los hechos, los medios
que se han empleado para su comisión, siempre en grado de hipótesis, que
tiene a dos menores indefensos como víctimas, la reiteración de la conducta,
el perjuicio psicológico...".
Agregó también que "No sólo cabe tener en cuenta los requisitos objetivos
sino también los subjetivos del art. 26 sobre todo teniendo en cuenta que la
aplicación del art. 26 no es un beneficio que debe concederse mecánicamente
sino que deben ponderarse las circunstancias particulares del caso, la finalidad
y el propósito que llevaron al imputado a delinquir, la personalidad moral
como el grado de perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado
por el instituto..." (ver fs. 9/10 del Incidente de Excarcelación de Ernestina
Laura Herrera de Noble).
Sentado lo expuesto, cabe aquí tener por reproducidos los fundamentos
vertidos al tratar el primer cargo referidos a que no constituye impedimento
para analizar la conducta del acusado, el hecho de que el juez deba practicar
un juicio de valorativo al momento de decidir, cuando de las pruebas obrantes
en la causa se desprende que ello obedeció al puro capricho del magistrado de
que la imputada permanezca en detención durante el trámite del expediente,
configurando ello parcialidad y animosidad hacia la persona sometida a
proceso.
En tal sentido, consideramos la escala penal de los delitos imputados a la Sra.
de Noble, su carencia de antecedentes penales, la seria posibilidad de que la
imputada no se iba a profugar, así como también de que su libertad dificultase
el curso de la investigación.
A pesar de ello, el Dr. Marquevich le denegó el pedido de excarcelación,
siendo éste posteriormente concedido por el Tribunal de apelación.
El art. 316 del Código Procesal Penal de la Nación relativo a la procedencia
de la "Exención de Prisión" dispone que "Toda persona que se considere
imputada de un delito, en una causa penal determinada, cualquiera sea el
estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión
preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entienda en
aquélla su exención de prisión".
"El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere
corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de
pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante
ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de
ejecución condicional".
"Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien
determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud".
El art: 317 del mismo cuerpo legal dispone entre otras pautas que:"La
excarcelación podrá concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la
exención de prisión".
Aquí estimamos conveniente recordar que el encarcelamiento preventivo es
una medida excepcional y que los únicos motivos que podrían justificarlo son
los estrictamente procesales.
Además, cabe manifestar que toda persona tiene derecho a permanecer en
libertad durante la prosecución de la causa y debe ser considerada inocente
hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada haya
declarado su culpabilidad, aniquilando de esta manera la presunción de
inocencia; la libertad sólo podrá restringirse excepcionalmente.
Igualmente, si a pesar de la expectativa de pena, hay razones suficientes para
considerar que el encarcelamiento no resulta necesario para asegurar la
correcta actuación de la ley penal, la privación de libertad resultará
injustificada (conf. informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos -CIDH-, casos 11.205 y otros, Argentina, del 11 de marzo de 1997
en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", 1997, Nro. 7, págs.
969/980, punto 30).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse a la doctrina que
encuentra razonable la reglamentación del derecho constitucional a
permanecer en libertad durante el proceso que efectúan las normas que
regulan la exención de prisión y la excarcelación sostuvo que: "Sin embargo
dicha reglamentación puede perder ese carácter si su aplicación automática -
en supuestos de extrema excepción- destruye el delicado equilibrio entre el
interés individual y el interés general que la Corte procura mantener en tan
trascendente materia. Y ello ocurrirá cuando la detención cautelar no
encuentre -en tan excepcionalísimos casos- respaldo en la estricta necesidad
de asegurar la consecución de los fines del proceso penal: averiguación de la
verdad real y efectiva aplicación de la pena que pudiere corresponderle al
delincuente (voto de los Dres. Boggiano y Nazareno en causa "Gotelli", Fallos
316:1934).
De lo enunciado, se advierte que, si bien el concurso de delitos reprochados
por el Dr. Marquevich a la imputada superaba ampliamente el monto de pena
establecido en la primer regla del ordenamiento legal y resultaba un
impedimento a los fines excarcelatorios, nada impedía su soltura conforme lo
estipulado en la segunda regla -de dicha normativa-, es decir, la seria
posibilidad del cumplimiento en suspenso de una eventual condena, todo lo
cual denota la actitud parcial del magistrado dirigida a que la Sra. de Noble
permanezca detenida durante el trámite de la causa.
Asimismo, cabe ponderar como otra muestra de parcialidad la distinta postura
adoptada por el Dr. Marquevich cuando resolvió la denegatoria del pedido de
excarcelación en favor de la Sra. de Noble, de la empleada al decidir la
libertad de los imputados Tetzlaff, Hernán Antonio y Eduartes, María del
Carmen (Causa nro. 37/95 caratulada "Tetzlaff, Hernán Antonio y otros s/inf.
arts. 139, segundo párrafo y 146 del Código Penal).
Así fue que en este caso, a pesar de que se le
atribuía a los nombrados los delitos de supresión de estado civil -pena
privativa de libertad de 2 a 6 años- y el de falsificación de documentos
públicos -pena de prisión de 3 a 8 años-, más allá del modo de concurrencia
asignado por el magistrado, se desprende que la conducta de los mismos
resultaba más comprometida que la adjudicada a la Sra. de Noble y a pesar de
ello el Dr. Marquevich entendió que correspondía acceder al beneficio
impetrado, ya que en caso de recaer condena, a su criterio esta sería de
ejecución condicional.
Lo mismo ocurrió durante el trámite de la causa nro. 7846/03 "Tetzlaff,
Hernán Antonio ...", cuando el Dr. Marquevich excarceló Delfina Frias y
Adrián Castillo no obstante que sus conductas se adecuaban a las figuras
descriptas en los arts. 139, inc. 2do. y 293 en función del art. 292 del Código
Penal.
Finalmente, el desempeño parcial del magistrado quedó palmariamente
expuesto cuando al denegar el pedido de excarcelación de la Sra. de Noble
utilizó el término "perversidad" (cfr. fs. 9/10 del Incidente de Excarcelación
de Ernestina Laura Herrera de Noble).
Dicho juicio de valor fue emitido sin fundamento ni sustento probatorio
alguno, lo que implicó un hostigamiento hacia una persona sometida a proceso
al aludir indirectamente a sus cualidades personales, en tanto que el mismo
significa "suma maldad o corrupción de las costumbres o de la calidad o
estado debido" y perverso lo "sumamente malo, depravado en las costumbres
u obligaciones de su estado" (Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, vigésima edición, 1984, Tomo II, página 1050).
Consecuentemente, no asiste razón al defensor al haber manifestado en el
alegato que cuando el juez "...habló del grado de perversidad, se refirió a un
imputado, a un beneficiado, y siempre estaba hablando en abstracto con
respecto a que el artículo 26 no era de aplicación automática" -fs. 1128-, pues
no cabe duda que, como se expresó, se refería a la imputada al consignar que
debía valorar tanto la personalidad moral como "el grado de perversidad
demostrado por quien pretende ser beneficiado con este instituto".
En otro orden, no prosperará la imputación relativa a que denegó la
excarcelación habiendo un dictamen favorable del fiscal en razón de que, la
opinión del Ministerio Público no resulta vinculante para la decisión del juez
de la causa, encontrándose éste habilitado a través de las normas
procedimentales para apelar la resolución que le cause agravio.
Igual suerte correrá el reproche atinente a que el magistrado incumplió lo
estipulado en el art. 331 del Código Procesal Penal de la Nación toda vez que,
conforme surge del Incidente de Excarcelación de la Sra. de Noble, el juez
resolvió el pedido interpuesto por su defensa dentro del plazo legal de 24
horas, establecido en el segundo párrafo de la normativa enunciada (cfr. fs.
1/2 y 9/10 del incidente).
En consecuencia, por los fundamentos expuestos precedentemente
corresponderá hacer lugar al cargo impetrado.
7º) Que, a continuación se abordará el tercer cargo referido a la actitud de
evidente parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el
Tribunal a su cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad
ambulatoria, conducta que se habría acreditado con la omisión del trámite del
pedido de arresto domiciliario interpuesto en favor de la Sra. de Noble.
Cabe señalar que la presente imputación será rechazada ya que, de las
constancias incorporadas en la causa nº 7552, se desprende a fs. 2873vta. que
mediante constancia actuarial de fecha 18 de diciembre de 2002 se asentó la
formación no solo del incidente de excarcelación sino además, y en lo que
aquí interesa, del correspondiente al de prisión domiciliaria para la Sra.
Ernestina Herrera de Noble.
Las últimas actuaciones dan cuenta del trámite dado a la petición efectuada
por la defensa particular de la nombrada, mereciendo destacarse no solo los
decretos de fecha 18 y 19 de diciembre de 2002 por los cuales se ordenó la
producción de diferentes medidas a esos efectos, sino especialmente la
decisión de fs. 24/vta. del día 20 de diciembre de 2002 donde en su parte
dispositiva se estableció "I. HACER LUGAR al pedido de detención
domiciliaria formulado en favor de la Sra. de Noble. II. Fijar su lugar de
cumplimiento en... III. DESIGNAR a Eduardo Padilla Fox como responsable
del cuidado de la imputada...IV. DISPONER la supervisión del régimen por el
Patronato de Liberados...V. Hacer saber al Dr. Padilla Fox, que deberá
comparecer al Tribunal a efectos de labrar el acta correspondiente". Su
notificación por el Actuario a la beneficiada, según constancia obrante a la
foja siguiente, fue realizada el mismo 20 de diciembre de ese año.
Sin más advertimos que la petición de la defensa de la Sra. de Noble tuvo el
adecuado trámite legal, llegándose incluso a una solución favorable a su
pretensión.
8º) Que, con respecto a si se ha configurado la causal de mal desempeño, cabe
destacar que la conducta evidenciada por el Dr. Marquevich a través del
dictado de las decisiones más arriba indicadas, es demostrativa de la reiterada
vulneración al deber de imparcialidad y de un obrar intencional del juez en
perjuicio de una persona sometida a proceso, tanto al disponer su detención
como al denegar su excarcelación. Consecuentemente se impone remover de
su cargo al magistrado -art. 53 de la Constitución Nacional-, sin perjuicio de
considerar debidamente la trascendencia y gravedad institucional que implica
separar a un magistrado de sus funciones.
En tal sentido resulta útil recordar que, la causal de mal desempeño abarca
desde la incapacidad propia del enfermo hasta el proceder rayano en el delito,
y que la imputación debe fundarse en hechos graves e inequívocos o en la
existencia de presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en
duda la rectitud de conducta y la capacidad del juez para el normal desempeño
de su función (Fallos 266:315, 267:171 y 268:438) y en tanto de las
actuaciones surja una situación que exceda las posibilidades en materia
disciplinaria (Fallos 286:282), debido a que se trata de faltas de gravedad
extrema (Fallos 277:52 y 278:360).
Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado en reiteradas
oportunidades la importancia de la imparcialidad de los magistrados cuando
expresó que, ello era condición necesaria del derecho al debido proceso
(Fallos 306:1392) y uno de los pilares básicos de la garantía de la defensa en
juicio (Fallos 306:1472). Especificó, asimismo que la garantía del debido
proceso en el cual la imparcialidad del juzgador es condición necesaria, puede
verse lesionada con el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto
ejercicio del derecho de defensa (Fallos 317:771) y que el juez no es imparcial
por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del Estado o del
mismo poder que él integra, sino que para hablar de imparcialidad es preciso
vincular la relación del juez con el caso concreto que le toca juzgar, y el modo
de asegurar la imparcialidad del juez frente al caso, es mediante el
apartamiento de aquél respecto del cual existe temor de parcialidad (CS, B.
320. XXXVII. Banco Nación Argentina s/ sumario averiguación
defraudación. 10/04/03).
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Piersack" del 1 de
octubre de 1982 sostuvo: "Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo,
que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un
caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las
garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto...Sin
embargo, no es posible reducirse a una apreciación puramente subjetiva. En
esta materia incluso las apariencias pueden revestir cierta importancia...,todo
juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su
imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la
confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad
democrática... Es suficiente constatar que la imparcialidad del tribunal al que
incumbía decidir sobre el fondo de la acusación podía ser sometida a duda..."
Es que los magistrados no deben olvidar uno de sus primeros deberes clásicos
y fundamentales que se le impone en el desarrollo de su tarea, la
imparcialidad, que es presupuesto imprescindible para ejercerla de la forma
más adecuada; actuar en sentido inverso convertiría el proceso que llevaban
adelante en un artificioso remedo de procedimiento judicial donde la eficacia,
ecuanimidad y legalidad de la función jurisdiccional estarían
inexcusablemente ausentes.
El Código de Ética para Magistrado y Jueces del Poder Judicial de la
Provincia de Santa Fe describe en su art. 3 el deber de la siguiente forma: "El
Juez debe tanto conservar íntimamente como poner de relieve sin ambages, en
todo momento, que mantiene respeto de las partes procesales una igualitaria
equidistancia y que, en el supuesto de no conservar esa actitud, procurará
apartarse de la causa judicial". También el Estatuto Universal del Juez (la
República Argentina participó en la reunión del Consejo Central de la Unión
Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwán) el 17 de noviembre de 1999)
señala en su artículo 1 que: "En el conjunto de sus actividades, los jueces
deben garantizar los derechos de toda persona a un proceso justo. Deben
poner en marcha todos los medios de que dispongan para permitir que los
asuntos sean vistos en audiencia pública en un plazo razonable, ante un
tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, a fin de determinar
los derechos y obligaciones en materia civil o la realidad de los cargos en
materia penal. La independencia del juez resulta indispensable para el
ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la ley". Específicamente, el
art. 5 que trata la imparcialidad y el deber de reserva señala que "El juez debe
ser y aparecer imparcial en el ejercicio de su actividad jurisdiccional. Debe
cumplir sus deberes con moderación y dignidad respecto de su función y de
cualquier persona afectada".
A ello cabe agregar la garantía de ser juzgado por un juez imparcial, básica
del orden jurídico nacional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art.
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos), resultando evidente que la imparcialidad
del juzgador tiene íntima relación con la garantía de defensa en juicio, ya que
la persona imputada por delito únicamente tiene posibilidad de convencer a
los magistrados sobre la inocencia del reo cuando comparece ante un tribunal
imparcial, que revisa el caso sin ningún prejuicio o preconcepto y no abriga
siquiera una mínima tendencia interna hacia el veredicto adverso (CS,
disidencia del Dr. Augusto César Belluscio, en B. 320. XXXVII. Banco
Nación Argentina s/ sumario averiguación defraudación. 10/04/03).
Asimismo, los jueces han de ser celosos defensores de su imparcialidad, toda
que vez que la garantía del absoluto desinterés del magistrado es la suprema
garantía judicial (cita de Couture dada en causa n° 6 "Doctor Luis Alberto
Leiva s/pedido de enjuiciamiento", considerando 101° último párrafo). En el
mismo precedente de este Cuerpo se hace lo propio con las palabras del
maestro italiano Vincenzo Manzini: "Ante todo el juez debe abstenerse y
puede ser recusado si tiene interés personal, económico o moral...el interés
personal se lo debe tener en el procedimiento de que se trata y no en otro,
aunque verse sobre idénticas cuestiones de derecho...La abstención es un
deber para el juez en los casos en que éste podría ser recusado...La ley quiere
que él mismo se adelante, por la dignidad de la magistratura, a la demanda de
recusación..." (considerando 102° último párrafo).
En fin, el deber de imparcialidad constituye un atributo esencial de la función
judicial para preservar sin alteraciones la confianza pública y condición
inexcusable para asegurar un juicio justo. Todo magistrado en relación con el
cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe
abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática
(Fundamentos del fallo de este Jurado en la causa n° 4,"Dr. Luis Alberto
Leiva, s/ pedido de enjuiciamiento, considerando 98°, con cita del
mencionado caso "Piersack").
Es oportuno a esta altura señalar, luego de todo lo afirmado que, al juez no se
le exige una actuación fuera de su alcance, sino una conducta prudente, propia
de quien tiene la máxima responsabilidad de impartir justicia y de acuerdo a
las funciones que por ley le son asignadas; en este caso tratándose de un juez
federal que tiene entre sus atribuciones la instrucción del sumario, el
desempeño se halla vinculado a las especiales características de su accionar, a
quien se le ha confiado entre otras, la facultad de encarcelar antes del dictado
de una condena firme.
Sobre esta cuestión, resulta ejemplificadora la opinión de Rivarola cuando
sostuvo que: "El único funcionario a quien la ley deja la facultad de disponer
de la libertad y el honor de los habitantes de la república sin responsabilidad
de ninguna clase, es el juez de instrucción, que con la ley en la mano y citando
artículos puede proceder con la más odiosa arbitrariedad..." (Rodolfo
Rivarola, "La justicia en lo criminal", editorial Lajouane, Bs. As. 1899, pág.
65).
9º) Que, en base al resultado arribado, los suscriptos entienden que las costas
del proceso deberán ser soportadas por el magistrado acusado (art. 39 del
Reglamento Procesal del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la
Nación).
CONCLUSIONES:
10º) Que, conforme lo expuesto en los considerandos precedentes, los
suscriptos entienden acreditados los cargos formulados contra el Dr. Roberto
José Marquevich referidos a la actitud de evidente parcialidad y hostigamiento
respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de
desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria, vinculados con
la orden de detención librada por el magistrado contra la Sra. de Noble a
efectos de recibirle declaración indagatoria en la causa nro. 7552, así como
también en relación a la denegatoria del pedido de excarcelación de la
nombrada. No sucede lo mismo con la imputación efectuada al juez respecto
de haber omitido el trámite al pedido de arresto domiciliario interpuesto en
favor de la Sra. de Noble.
En este estado, consideramos necesario aclarar que la evaluación de la
conducta del magistrado se limitó únicamente a los tres cargos enunciados,
toda vez que, el resto de las imputaciones obrantes en la pieza acusatoria no
reunió al momento de la deliberación y votación en el Plenario del Consejo de
la Magistratura la mayoría legal establecida para que proceda una acusación
en orden a las mismas.
Además, se sostuvo que la aceptación por parte del Jurado de cargos que en su
oportunidad no reunieron la mayoría legal para que proceda una acusación
implicaría, no sólo avalar un acto ilegítimo dentro de este proceso de
remoción, sino también la violación al debido proceso legal y a la defensa en
juicio del magistrado acusado.
Sobre otro aspecto, debemos indicar que, conforme fuera sostenido en los
considerandos precedentes, no corresponde examinar a este Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación cargos basados en la supuesta
arbitrariedad de las decisiones adoptadas por el magistrado, habiéndose
señalado en tal sentido que la conducta del mismo iba a ser evaluada con el fin
de establecer si de lo resuelto por el juez surgía la comisión de un delito o un
propósito deliberado ajeno al legal desempeño de la función jurisdiccional.
También se hizo referencia a la doctrina referida a la imposibilidad de juzgar a
los jueces por el contenido de sus pronunciamientos, limitandose la tarea del
Jurado a verificar si de los mismos surgen conductas incorrectas que
configuren su mal desempeño o la posible comisión de un delito en el
ejercicio del cargo.
Sentado ello, consideramos acreditada la primera imputación vinculada con la
orden de detención librada por el magistrado contra la Sra. de Noble, en razón
de que, a criterio de los suscriptos la misma resultó totalmente innecesaria a
los fines de lograr su comparecencia ante el Tribunal para prestar declaración
indagatoria, ello se debe a que una simple citación hubiera resultado suficiente
para cumplir con tal cometido, teniendo en consideración a tal efecto que la
imputada siempre estuvo a derecho durante el trámite del proceso penal.
Por otra parte, se tuvo en cuenta que el mínimo de la escala penal de los
delitos imputados a la nombrada era de 3 años de prisión y que la misma
carecía de antecedentes penales, por lo que existía la razonable posibilidad
que en caso de arribarse a una sentencia condenatoria, el cumplimiento de la
pena a dictarse fuese de ejecución condicional.
Igualmente, entendimos que el obrar parcial hacia la Sra. de Noble también se
comprobó en razón del distinto criterio empleado por el juez al resolver en
otras causas en trámite ante su Tribunal por similares ilícitos a los imputados a
la Sra. de Noble, ya que en tales procesos primó la libertad de los encausados
a diferencia de lo acontecido con la situación procesal de la nombrada.
En otro orden se dijo que, el magistrado efectuó un juicio eventual y
anticipado sobre la incorporación de nuevos y graves cargos contra la
imputada, cuando al ordenar su detención señaló que se encontraba expectante
una nueva convocatoria para recibirle declaración indagatoria a efectos de
interrogarla en orden a los sucesos criminales contra el estado civil de las
personas y la libertad individual.
En lo que hace a la segunda imputación, entendimos que la misma resultó
comprobada en razón de que nada impedía la soltura de la encausada a tenor
de la segunda regla establecida en el art. 316 del Código Procesal Penal de la
Nación, toda vez que, la imputada carecía de antecedentes penales, no existía
la posibilidad de fuga y que el mínimo de pena previsto para los delitos
reprochados permitía acceder al beneficio impetrado, por lo que existía la
seria posibilidad que ante una hipotética sentencia condenatoria su
cumplimiento fuese de ejecución condicional.
Asimismo, se tuvo en cuenta el distinto criterio empleado por el magistrado al
resolver en otras causas donde se investigaban similares ilícitos que en la nro.
7552, donde a diferencia de lo acontecido con la Sra. de Noble, el juez decretó
la libertad de los imputados a pesar de resultar sus situaciones procesales más
comprometedoras que la nombrada.
Finalmente, se consideró que el término "perversidad" plasmado en la
denegatoria al pedido de excarcelación fue emitido sin fundamento ni sustento
probatorio alguno, lo que implicó un hostigamiento hacia una persona
sometida a proceso al aludir indirectamente a sus cualidades personales.
Por otro lado, en base a los fundamentos desarrollados entendimos que no
debía prosperar la imputación relativa a que habiendo un dictamen favorable
al pedido de excarcelación, el juez resolvió denegar el mismo. Igual suerte
corrió el reproche referido a que el juez incumplió lo estipulado en el art. 331
del Código Procesal de la Nación.
Sobre otro aspecto, se indicó el rechazo al tercer cargo atribuido al magistrado
en razón de haberse comprobado del trámite del Incidente de Prisión
Domiciliaria su debida tramitación legal.
Por todo lo expuesto, concluimos que se ha configurado la causal de mal
desempeño del cargo, toda vez que, la conducta asumida por el Dr. Roberto
José Marquevich a través del dictado de las decisiones más arriba enunciadas,
es demostrativa de la reiterada violación al deber de imparcialidad que deben
observar los magistrados, de desprecio por las normas que regulan la libertad
ambulatoria y de un obrar intencional en perjuicio de una persona sometida a
proceso, tanto al disponer su detención como al denegar su excarcelación, por
lo que se impone la remoción de su cargo (artículos 53, 110 y 115 de la
Constitución Nacional, disposiciones pertinentes de la ley 24.937 (t.o. decreto
816/99) y del Reglamento Procesal de este Cuerpo).
Disidencia del señor presidente doctor don Augusto César Belluscio y del
señor miembro doctor don Sergio Adrián Gallia:
Y CONSIDERANDO:
CUESTIÓN PREVIA.
1°) Que en primer lugar ha de considerarse cuáles son los hechos que serán
examinados en el presente fallo. Ello debido a que a fs.505/6 este Jurado
difirió al momento del fallo lo concerniente al valor y alcance que ha de
adjudicarse a la aclaración obrante a fs. 357, cuarto párrafo de la resolución
377 del Consejo de la Magistratura, en cuanto expresa: "Que en la reunión
plenaria del día de hoy se decidió por la mayoría dispuesta en el artículo 7,
inciso 7° de la ley 24.937... promover la acusación del magistrado por
considerar que ha incurrido en la actitud de evidente parcialidad respecto de
una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su cargo y de desprecio
por las normas que regulan la libertad ambulatoria, expresados en los actos
procesales enunciados en los puntos 1; 2 y 4 del considerando 3° de la
presente resolución". En este considerando se indica: "Que, como hemos
indicado al comienzo de la presente pieza acusatoria, los hechos sobre los
cuales formulamos el reproche, pueden identificarse en la actitud de evidente
parcialidad respecto de una persona sometida a proceso ante el Tribunal a su
cargo y de desprecio por las normas que regulan la libertad ambulatoria,
expresados en los siguientes actos procesales: 1) Haber ordenado la
detención de Ernestina Herrera de Noble de modo arbitrario, apartándose de
las reglas que establece el Código Procesal Penal de la Nación, mediante
resolución de fecha 17 de diciembre de 2002, 2) Haber denegado la
excarcelación de la nombrada, de modo arbitrario y con términos
impropios...4) Haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria
respecto de la imputada, a pesar de que se daban los requisitos para ello y
que fue solicitado expresamente por la defensa en forma subsidiaria en el
incidente de excarcelación".
Además, en la parte dispositiva de la resolución 377 del Consejo se decidió:
"Acusar al Dr. Roberto José Marquevich ... sobre la base de la reseña de los
hechos y las consideraciones precedentemente efectuadas, con el alcance de
lo expresado en el último párrafo de las Conclusiones".
Asimismo resultan de relevancia las afirmaciones de los consejeros que
intervinieron en la reunión del plenario del Consejo de la Magistratura del 11
de diciembre de 2003, en el que se debatió el dictamen 72/03 de la Comisión
de Acusación y se aprobó la acusación del magistrado. Los doctores Szmukler
y Quiroga Lavié -quienes votaron por el dictamen 72/03 de la Comisión de
Acusación en relación a todos los hechos y no apoyaron la postura del Dr.
Casanovas, que propició acusar al juez únicamente en relación a la detención,
la excarcelación y la omisión de considerar el pedido de prisión domiciliaria
de la señora de Noble-, expresaron: Dr. Szmukler: "Yo que he votado por el
dictamen de la mayoría, sin embargo interpreto que donde hay los dos tercios
es en relación a los tres cargos que señaló el doctor Casanovas, es decir, que
la acusación aprobada con los dos tercios es por los cargos 1, 2 y 4 de la
posición del doctor Casanovas ..."; Dr. Quiroga Lavié: "...quiero que se deje
constancia de que voto por el dictamen de la mayoría en su forma integral.
Aunque aclaro que desde el punto de vista funcional y de futura gestión, no
tengo ningún inconveniente que al Jurado de Enjuiciamiento vaya por los tres
cargos que indica el doctor Casanovas y que son suficientemente
significativos en términos de resultados". El secretario general, al sintetizar el
resultado de las votaciones, señaló: "Entonces, de conformidad con lo
indicado por el doctor Szmukler quedaría aprobado el dictamen con la
mayoría suficiente relacionado con los puntos 1, 2 y 4 que contarían en este
caso con los 13 votos que exige la ley".
Como surge de los párrafos transcriptos, el Consejo de la Magistratura decidió
acusar al magistrado por haber violado el deber de imparcialidad y vulnerado
las normas que regulan la libertad ambulatoria, al haber dispuesto la detención
de la señora de Noble para recibirle declaración indagatoria, haberle denegado
la excarcelación y haber omitido considerar el pedido de prisión domiciliaria.
Al ser ello así, dado que los magistrados enjuiciados están protegidos por la
garantía del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), y a que en
virtud de la aplicación supletoria del Código Procesal Penal (art. 26, inc. 8, de
la ley 24.937) en el enjuiciamiento de magistrados rige en plenitud el
principio procesal de congruencia, según el cual el fallo únicamente puede
decidir sobre las acciones deducidas, el pronunciamiento de este Jurado ha de
limitarse a examinar los hechos que fueron admitidos como cargos acusatorios
por el plenario del Consejo de la Magistratura (art. 26, inc. 2, de la ley antes
citada).
La protección particular del derecho de defensa aparece en los primeros
comentarios sobre el juicio político. Joaquín V. González sostuvo que "la
libertad de la defensa es garantida a los acusados" -Manual de la Constitución
Nacional", Bs. As., 1897, p.549-, Estrada afirmó que "la Constitución actual
ha tomado precauciones serias y eficaces", entre ellas "la libertad de la
defensa, que garante, hasta cierto punto, al acusado, contra la posibilidad de
que sea juzgado sin conocimiento completo del asunto y parcialmente" -Curso
de Derecho Constitucional, Federal y Administrativo, Bs. As, 1895, p.485;
Curso de Derecho Constitucional, Bs.As,1902, III, p.269 (CS, Fallos: 316:
2940, voto de los jueces Dres. Belluscio y Levene, cons.11°).
Los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo exigen
que a un fallo preceda una acusación que precise los hechos atribuidos, y ello
es aplicable a los enjuiciamientos de magistrados. Es que el debido proceso
involucra una serie de garantías sustanciales, entre las que cabe mencionar la
relativa a que el pronunciamiento del Jurado únicamente puede referirse a los
hechos que fueron materia de formal acusación. Está fuera de toda duda que
son los hechos objeto de la acusación los que determinan la materia sometida
al juzgador, en este caso el Jurado. Su pronunciamiento sobre hechos
excluidos de la acusación afectaría el debido proceso, además de constituir un
desborde de las atribuciones de este cuerpo por invasión de las exclusivas del
órgano acusador.
El deber de los jurados de enjuiciamiento, cualesquiera que sean las peticiones
de la acusación y de la defensa, consiste en precisar las conductas que juzgan,
con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la
de restringir el pronunciamiento a los hechos por los que el magistrado fue
acusado, los que delimitan el objeto procesal sometido a consideración del
Jurado.
En el caso sometido a estudio de este Jurado, la existencia de una formal
acusación se verificó únicamente en relación a los tres actos antes
mencionados, por lo que su decisión sólo puede fundarse en ellos y requiere
que se encuentren debidamente demostrados. No modifica tal conclusión la
circunstancia de que se haya conferido traslado a la defensa respecto de los
hechos contenidos en la resolución 377/03 no incluídos en la defensa de fs.
400/471, ni que ésta lo haya contestado en relación a los mismos, pues aquella
decisión tuvo por finalidad permitir la libre y completa expresión de las
razones de la acusación, y su respuesta fue consecuencia del emplazamiento
efectuado por este Jurado. Lo mismo cabe decir en relación a la prueba que se
produjo en el debate con relación a los cargos excluidos de la acusación del
Consejo de la Magistratura.
2°) Que a los efectos de resolver si el magistrado actuó ilegalmente al
disponer la detención de la señora de Noble, corresponde examinar en primer
lugar la resolución cuestionada y las normas aplicables al caso.
El 17 de diciembre de 2002, el magistrado dispuso la detención de la señora
Ernestina Herrera de Noble para indagarla respecto de los delitos previstos en
los artículos 293 en función del 292 y 296 del Código Penal en concurso
material (art.55). Argumentó que "si bien cada grave hecho en particular
tiene previsto un mínimo de tres años de prisión y las reglas concursales del
citado art. 55 permitirían mantener ese mínimo, dentro de la discrecionalidad
que me brinda el art. 26 C.P., me permito estimar que las circunstancias y
naturaleza del caso indican la imposibilidad de otorgar, de recaer condena,
el beneficio de la condicionalidad de la pena de prisión a imponer. Esto
último, en vista a la gravedad de los hechos que se investigan, los medios que
se han empleado para su comisión ..., que tiene a dos menores absolutamente
indefensos como víctimas, a lo que se suma la particularidad de su insistencia
en desplegar este tipo de conductas en reiteradas oportunidades y el
consiguiente perjuicio acarreado de tinte psicológico, que también resulta
sobreviniente de los delitos cuyo bien jurídico protegido es la fe publica. Por
último, sobre la base de los elementos que deben incorporarse en un futuro,
se encuentra expectante una nueva convocatoria al mismo tenor (art. 294
C.P.P.), a efectos de interrogar a la encartada en orden a los sucesos
criminales contra el estado civil y la libertad individual".
La comparecencia de la imputada para recibirle declaración indagatoria no fue
dispuesta mediante simple citación, sino que se ordenó su detención. La
citación se halla prevista en el art. 282 del Código Procesal Penal, que dice:
"Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la
libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, salvo
los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple
citación. Si el citado no se presentase en el término que se le fije ni justificare
un impedimento legítimo, se ordenará su detención".
Por su parte, la detención se halla regulada en el art. 283 del CPPN, que
establece: "Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de
detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya
motivo para recibirle declaración indagatoria. La orden será escrita,
contendrá los datos personales del imputado u otros que sirvan para
identificarlo y el hecho que se le atribuye...".
A su vez, la condena de ejecución condicional se halla prevista en el art. 26
del Código Penal, que dispone: "En los casos de primera condena a pena de
prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en
el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la
pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos
que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad...".
De las reglas jurídicas transcriptas surge que si bien la comparecencia de la
imputada mediante detención habría podido ser reemplazada por la citación, la
sustitución de aquélla por ésta es una opción que la ley confiere al instructor,
lo cierto es que se trata de un acto discrecional de aquél, a cuyo parecer deja
expresamente librada la apreciación de la posibilidad de que la eventual pena
privativa de la libertad sea de ejecución condicional. Luego, no cabe reproche
por haber actuado dentro de los límites de sus atribuciones legales, máxime
cuando en el caso existía coincidencia temporal entre el mínimo de la pena
correspondiente a los hechos investigados y el máximo del tiempo de condena
que permite la ejecución condicional. Por cierto que dadas las características
personales de quien debía prestar declaración, si cualquiera de los miembros
del Jurado hubiese actuado como instructor habría procedido de otro modo;
sin embargo, no es reproche suficiente para justificar la remoción del cargo la
circunstancia de haber obrado de distinta manera pero dentro de las
posibilidades discrecionalmente otorgadas por la ley procesal.
Es que si bien en el sistema penal argentino la determinación acerca de la
procedencia de la pena de ejecución condicional presupone un juicio de
culpabilidad que debe realizarse en la etapa de plenario, en la cual rige el
principio de contradictorio (doctrina de la Corte Suprema en Fallos 316:3904),
lo cierto es que por imperativo legal, aun en la etapa de instrucción del
sumario el juez debe considerar, sobre la base de fundadas razones, si la
eventual condena será de efectivo cumplimiento o si podrá ser dejada en
suspenso.
En la causa 7552, si bien el mínimo legal de la pena estatuida para los delitos
por los que dispuso indagar a la imputada, incluso en el supuesto de concurso
real, autorizaba a suponer que en caso ser condenada a dicho mínimo podía
corresponder la ejecución condicional, al tratarse de una facultad discrecional
del instructor (art. 26 CP), la exclusión del instituto sobre la base de
fundamentos razonables excluye todo reproche, especialmente el referente a
que se sustentó en el "puro arbitrio o capricho del juez".
Al respecto corresponde ponderar que el magistrado mencionó las
circunstancias del caso y las condiciones subjetivas de la imputada que lo
hacían suponer que la eventual condena sería de efectivo cumplimiento,
razonamiento que, más allá de su acierto o error, no autoriza a formular cargos
basados en una conducta ilegal.
La referencia en la resolución cuestionada a los "menores indefensos", no
resulta inapropiada en relación al delito de falsedad ideológica, como afirma
la acusación, pues el magistrado consideró que "...pesa sobre la imputada un
estado de sospecha suficiente para suponer que hizo insertar datos falsos en
documentos públicos, que tuvo como resultado la inscripción de los entonces
menores ante el Registro Civil y Capacidad de la Personas de San Isidro y la
consecuente expedición de Documentos Nacionales de Identidad". Así
también, con las constancias de la causa y las pruebas que mencionó en la
mencionada resolución, sustentó la afirmación de la "existencia de
irregularidades que rodearon la tramitación de los expedientese de acuerdo
al art. 8 de la ley 4664 (ante el Tribunal de Menores Nro.1 de San Isidro) y
consecuentes adopciones de los entonces menores inscriptos como Felipe
Noble Herrera y Marcela Noble Herrera..." (fs. 2849/2865).
Desde otro aspecto, si bien la mención en la resolución del 17 de diciembre de
2002 de la posibilidad de interrogar posteriormente a la imputada en relación a
graves delitos contra el estado civil y la libertad individual "sobre la base de
los elementos que deben incorporarse en un futuro" constituye un desacierto,
al sustentarse en la posibilidad incierta de que las pruebas ordenadas y aún no
producidas resultaran incriminatorias, ello no constituye una conducta ilegal.
Dicha referencia se relaciona con el hecho de que la querella había solicitado
la declaración indagatoria de la imputada en relación a los delitos previstos en
los arts. 139 inc. 2° y 146 del Código Penal. Por lo demás, en la mencionada
resolución, al denegar el recurso de apelación deducido contra la orden de
disponer el examen de histocompatibilidad de los jóvenes Marcela y Felipe
Noble, el magistrado expresó: "Recuérdese, sin perjuicio del relato de los
hechos en la denuncia cabeza de actuación y el contenido del requerimiento
de instrucción, en las querellas iniciadas contra Ernestina Herrera de Noble
se hace referencia a los tipos penales de los arts. 139, 146 en función del 292
del C.P., circunstancia que me permite dejar sentado, que el objeto de esta
investigación resulta más amplio que el analizado en ese pronunciamiento".
En definitiva, la respuesta a la cuestión examinada debe ser negativa, pues al
no haber probado la acusación la violación del deber de imparcialidad ni
tampoco el "apartamiento expreso y manifiesto de las reglas que autorizan la
detención durante el proceso", ni que el real sustento haya sido "el puro
arbitrio o capricho del juez", las restantes impugnaciones se basan en el
acierto o error de éste al disponer una medida de coerción personal, lo cual no
es revisable en el ámbito del Jurado de Enjuiciamiento, máxime cuando la
resolución tiene fundamentos razonables.
3°) Que la denegatoria de la excarcelación de la señora de Noble se halla
relacionada con la anterior imputación, debido a que al denegar esa petición -
resolución del 19 de diciembre de 2002- reiteró los argumentos expuestos al
disponer la detención, basados en que no sería procedente la condena
condicional, agregando que además debían valorarse "tanto la personalidad
moral como el grado de perversidad demostrado por quien pretende ser
beneficiado con este instituto".
En primer lugar, las imputaciones relativas a la denegación de la
excarcelación a pesar del dictamen favorable del fiscal, y a que no resolvió
"de inmediato" como prescribe el art.331 del CPPN, no autorizan a formular
cargos al respecto. Ello debido a que se trata del acierto o error del juez al
decidir cuestiones procesales, lo que en principio está exento de revisión por
parte de este Jurado de Enjuiciamiento, más aún si se tiene en cuenta que el
dictamen fiscal no es vinculante para el juez y que la norma invocada no
establece un plazo sino meramente una indicación de urgencia en la decisión.
En segundo término, respecto de la imputación referente a que habría actuado
con hostigamiento hacia la imputada, basada en la alusión "al grado de
perversidad demostrado por quien pretende ser beneficiado con este
instituto", si bien constituye una expresión formalmente impropia e
innecesaria, no evidencia por sí la violación del deber de imparcialidad sino
un rigor quizás excesivo en la apreciación de la conducta de la imputada.
Por lo demás, fácil es advertir que la denegación de la excarcelación responde
al mismo criterio expuesto por el juez al disponer la detención, y que si bien
no mencionó las pautas denegatorias del art. 319 del CPPN indicadas como
obstativas de la excarcelación, lo cierto es que las que invocó se sustentan en
la aplicación del art. 316, segundo párrafo del CPPN "a contrario sensu", que
excluye la exención de prisión para los delitos reprimidos con pena privativa
de la libertad de un máximo superior a los ocho años salvo que se estime
prima facie que correspondería la ejecución condicional, situación ésta que el
juez desechó por aplicación de las facultades legales a que se ha hecho
referencia en el considerando anterior. Es por ello que en este supuesto,
coherente con el anterior, tampoco puede atribuírsele parcialidad en la
decisión.
4°) Que la respuesta a la imputación referida a si el magistrado actuó
ilegalmente al omitir considerar el pedido de prisión domiciliaria, también
debe ser negativa. Ello por cuanto el 18 de diciembre de 2002 el Dr.
Marquevich, al recibir el escrito de los Dres. Padilla Fox y Silva en el que
solicitaban la inmediata libertad de la señora de Noble y requerían en forma
subsidiaria que se autorizase la detención domiciliaria, formó incidente de
prisión domiciliaria, disponiendo con carácter previo a todo trámite requerir a
la defensa que colaborara "en la presentación de la documentación
correspondiente que acredite la edad de su asistida", y que aportase "el lugar
en que eventualmente cumplirá el arresto domiciliario de la encausada".
Asimismo hizo saber al Dr. Padilla Fox --quien se había propuesto como
responsable en el cumplimiento de los recaudos previstos por la ley 24.660--
que el Patronato de Liberados realizaría el informe social pertinente.
Por consiguiente, la imputación debe ser rechazada.
5°) Que para resolver si se ha configurado la causal de mal desempeño --dado
que no media en el caso acusación de delitos en el ejercicio de sus funciones
ni de delitos comunes--, cabe recordar que habiendo sido introducida por el
constituyente en 1860, abarca desde la incapacidad propia del enfermo hasta
el proceder rayano en el delito, y la imputación debe fundarse en hechos
graves e inequívocos o en la existencia de presunciones serias que autoricen
razonablemente a poner en duda la rectitud de conducta y la capacidad del
juez para el normal desempeño de su función (CS, Fallos 266:315; 267:171;
268:438) y en tanto de las actuaciones surja una situación que exceda las
posibilidades en materia disciplinaria (CS Fallos 286:282), debido a que se
trata de faltas de gravedad extrema (CS Fallos 277:52; 278:360).
El enjuiciamiento de los magistrados asegura el examen de la conducta y el
alejamiento de los que no son dignos. Ese examen no ignora la naturaleza
humana, las dificultades de la función jurisdiccional y la opinabilidad de la
aplicación del derecho. Sólo busca determinar si hay incompatibilidad entre
un determinado juez y la justicia, si son excusables sus fallas, si hay ruptura
entre su personalidad y la dignidad del servicio. Esa dignidad, por otra parte,
no es un decoro formal de ritos vacíos o de alejamiento, sino el sustento moral
de la capacidad, la independencia y la disponibilidad del juez para la solución
equitativa de los conflictos (Tribunal de Enjuiciamiento para Magistrados
Nacionales, "Dr. Leopoldo J. Russo", 15 de abril de 1981, considerando 1°, en
Fallos 303: 2108).
Sin embargo, la remoción es un acto de trascendental gravedad al cual no
puede llegarse con ligereza, de manera que requiere una investigación previa
por el organismo competente de la actividad del magistrado imputado en
todos los aspectos que puedan incidir en la determinación de su inidoneidad.
De lo que se trata es de apreciar el mal desempeño o mala conducta del juez
(arts. 53, 110 y 115 de la Constitución), que no pueden estar constituidos por
el error o aun el exceso en la decisión de una causa o en la adopción de
determinadas medidas durante su desarrollo, pues ello no excede de la
falibilidad de las acciones humanas, de la cual no están exentos los jueces.
Ello es así al menos mientras no se trate de supuestos de excepcional
gravedad, capaces de demostrar por sí solos que el magistrado no puede
continuar en funciones sin peligro para la regularidad de la administración de
justicia, peligro que no se trasunta en el reducido número de cargos que la
acusación ha formulado en este caso. Máxime cuando el propio organismo
acusatorio, sin razón alguna que lo justificase, amputó la mayor parte de los
hechos tenidos en vista por la Comisión de Acusación, limitando así la
actuación de este Jurado, que no podría hacer mérito de hechos expresamente
excluidos. Es evidente que la razón de esa manera de proceder no podía estar
constituida por la existencia de un recurso de queja por apelación
extraordinaria denegada, en trámite ante la Corte Suprema de Justicia: en
primer lugar, porque conocida regla procesal priva de efectos jurídicos a la
queja en tanto no sea admitida por la Corte (art. 285, último párrafo, del
Código Procesal Civil y Comercial); en segundo término por la obviedad de la
improcedencia del recurso extraordinario contra el pronunciamiento que
admite una recusación, el cual no constituye sentencia definitiva que lo
habilite (art. 14 de la ley 48); y, finalmente, porque nada impedía compartir
los argumentos de la cámara de apelación ni aun en el hipotético caso de que
su decisión no hubiese estado firme. Ello constriñe al Jurado a pronunciarse
dentro de los límites marcados por la acusación, a pesar de que su fallo
pudiera estimarse razonablemente que fuese otro si hubiera podido expedirse
por la totalidad de los cargos, es decir, sobre el conjunto de los admitidos y los
desechados, que podrían arrojar luz sobre la mentada gravedad excepcional.
Por tanto, puesto que en el caso a estudio de este Jurado no se ha acreditado
que al disponer la detención de la imputada, como al denegarle la
excarcelación, el magistrado enjuiciado haya actuado violando el deber de
imparcialidad, y que es jurídicamente imposible expedirse sobre hechos
excluidos o no investigados, corresponde concluir afirmando que la causal de
mal desempeño no ha sido acreditada.
En definitiva, los posibles errores o desaciertos de una resolución judicial en
materia opinable no pueden constituir causal de enjuiciamiento del
magistrado, toda vez que dicha situación encuentra remedio y es privativa de
los respectivos tribunales superiores o en su caso de la Corte Suprema de
Justicia mediante las vías recursivas pertinentes (CS Fallos 271:175;
301:1237; 285:191; 277:223, entre muchos). Ello tiene su razón de ser en que
proceder de otro modo implicaría traspasar la esfera divisoria de los poderes
para invadir las atribuciones propias del Poder Judicial.
CONCLUSIONES:
6°)Que el pronunciamiento de este Jurado debe limitarse a examinar los
únicos tres hechos respecto de los que se verificó la existencia de una formal
acusación: haber ordenado la detención de la Sra.de Noble para recibirle
declaración indagatoria, haberle denegado la excarcelación y omitido
considerar el pedido de prisión domiciliaria. Ello así puesto que el examen de
hechos excluidos de la acusación afectaría el debido proceso y constituiría un
desborde de las atribuciones de este cuerpo por invasión de las exclusivas del
órgano acusador.
La imputación referente a la actuación ilegal del juez al disponer la detención
de la Sra.de Noble debe ser rechazada, al no haber probado la acusación la
violación del deber de imparcialidad ni tampoco el "apartamiento expreso y
manifiesto de las reglas que autorizan la detención durante el proceso", ni
que el real sustento haya sido "el puro arbitrio o capricho del juez".
Ello es así pues de las reglas jurídicas que rigen la comparecencia del
imputado para recibirle declaración indagatoria, la condena de ejecución
condicional y el mínimo de pena de los delitos atribuidos a la imputada, se
deriva que si bien la detención habría podido ser reemplazada por la citación,
lo cierto es que el juez actuó dentro de los límites de sus atribuciones legales,
máxime al tratarse de un acto discrecional del instructor y que en el caso
existía coincidencia temporal entre el mínimo de la pena correspondiente a los
delitos imputados y el máximo del tiempo de condena que permite la
ejecución condicional.
En el caso, el magistrado mencionó las circunstancias de la causa y las
condiciones subjetivas de la imputada que lo hacían suponer que la eventual
condena sería de efectivo cumplimiento, y este razonamiento no autoriza a
formular cargos basados en una conducta ilegal, dado que el acierto o error del
juez al disponer una medida de coerción personal, no es revisable en el ámbito
de este Jurado.
El segundo cargo, relacionado con la denegatoria de la excarcelación de la
Sra.de Noble, también debe ser rechazado dado que se vincula con el anterior
y la acusación no probó ninguno de los cuestionamientos formulados. En el
caso, si bien el magistrado no mencionó las pautas denegatorias del art. 319
del CPPN indicadas como obstativas de la excarcelación, lo cierto es que las
que invocó se sustentan en la aplicación del art. 316, segundo párrafo del
CPPN "a contrario sensu", situación ésta que el juez desechó por aplicación de
las facultades legales.
La tercera imputación, basada en la omisión de considerar el pedido de prisión
domiciliaria debe ser rechazada pues el juez dispuso la inmediata formación
del incidente al recibir la petición respectiva, exigiendo el cumplimiento de
los recaudos exigidos por la ley 24.660.
La remoción es un acto de trascendental gravedad al cual no puede llegarse
con ligereza, de manera que requiere una investigación previa por el
organismo competente de la actividad del magistrado imputado en todos los
aspectos que puedan incidir en la determinación de su inidoneidad. De lo que
se trata es de apreciar el mal desempeño o mala conducta del juez (arts. 53,
110 y 115 de la Constitución), que no pueden estar constituidos por el error o
aun el exceso en la decisión de una causa o en la adopción de determinadas
medidas durante su desarrollo, pues ello no excede de la falibilidad de las
acciones humanas, de la cual no están exentos los jueces. Ello es así al menos
mientras no se trate de supuestos de excepcional gravedad, capaces de
demostrar por sí solos que el magistrado no puede continuar en funciones sin
peligro para la regularidad de la administración de justicia, peligro que no se
trasunta en el reducido número de cargos que la acusación ha formulado en
este caso. Máxime cuando el propio organismo acusatorio, sin razón alguna
que lo justificase, amputó la mayor parte de los hechos tenidos en vista por la
Comisión de Acusación, limitando así la actuación de este Jurado, que no
podría hacer mérito de hechos expresamente excluidos. Es evidente que la
razón de esa manera de proceder no podía estar constituida por la existencia
de un recurso de queja por apelación extraordinaria denegada, en trámite ante
la Corte Suprema de Justicia: en primer lugar, porque conocida regla procesal
priva de efectos jurídicos a la queja en tanto no sea admitida por la Corte
(art.285, último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial); en segundo
término, por la obviedad de la improcedencia del recurso extraordinario contra
el pronunciamiento que admite una recusación, el cual no constituye sentencia
definitiva que lo habilite (art.14 de la ley 48); y finalmente, porque nada
impedía compartir los argumentos de la cámara de apelación ni aun en el
hipotético caso de que su decisión no hubiese estado firme. Ello constriñe al
Jurado a pronunciarse dentro de los límites marcados por la acusación, a pesar
de que su fallo pudiera estimarse razonablemente que fuese otro si hubiera
podido expedirse por la totalidad de los cargos, es decir, sobre el conjunto de
los admitidos y los desechados, que podrían arrojar luz sobre la mentada
gravedad excepcional.
Por tanto, puesto que en el caso a estudio de este Jurado no se ha acreditado
que al disponer la detención de la imputada, como al denegarle la
excarcelación, el magistrado enjuiciado haya actuado violando el deber de
imparcialidad, y que es jurídicamente imposible expedirse sobre hechos
excluidos o no investigados, corresponde concluir afirmando que la causal de
mal desempeño no ha sido acreditada y asimismo reiterar la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que los posibles errores o
desaciertos de una resolución judicial en materia opinable, no pueden
constituir causal de enjuiciamiento del magistrado, dado que dicha situación
encuentra remedio y es privativa de los respectivos tribunales superiores o en
su caso de la Corte Suprema mediante las vías recursivas pertinentes.
Por todo ello, corresponde rechazar el pedido de remoción impetrado y
reponer en el cargo al señor juez Dr. Roberto José Marquevich.
Voto del señor miembro doctor don Sergio Oscar Dugo:
Que adhiero a la disidencia de los doctores Augusto César Belluscio y Sergio
A. Gallia en lo relativo a la "CUESTION PREVIA" -considerando 1°)-, que
limita el objeto de la acusación. En lo referente al fondo del asunto, adhiero al
voto de los doctores Horacio V. Billoch Caride y Manuel J. Baladrón,
circunscribiendo los argumentos relacionados con el anuncio anticipado de
una nueva declaración indagatoria sobre bases conjeturales, a la utilización del
término "perversidad" cuando denegó su excarcelación y al distinto criterio
empleado por el magistrado para resolver en causas similares.
Por ello, de conformidad con los votos precedentes y en virtud de lo dispuesto
por los artículos 53, 110 y 115 de la Constitución Nacional, disposiciones
pertinentes de la ley 24.937 (t.o. decreto 816/99) y del Reglamento Procesal
de este Cuerpo, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación
RESUELVE:
I.- REMOVER al señor juez doctor Roberto José Marquevich, titular del
Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 de San Isidro, por haber
incurrido en la causal constitucional de mal desempeño, con costas.
II.- Comunicar la presente resolución a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al Consejo de la Magistratura y al Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos, a sus efectos. Publíquese en el Boletín Oficial. Lo testado
"y Manuel Justo Baladrón firmaron": NO VALE. Lo agregado "firmó": VALE.
FDO.: AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia). JORGE ALFREDO AGÚNDEZ.
GUILLERMO ERNESTO SAGUÉS. HORACIO V. BILLOCH CARIDE (según su voto).
MANUEL JUSTO BALADRÓN (según su voto). ENRIQUE PEDRO BASLA. SERGIO OSCAR
DUGO (por su voto). SERGIO ADRIÁN GALLIA (en disidencia). EDUARDO A. ROCA. ANTE
MÍ: SILVINA G. CATUCCI. SECRETARIA GENERAL. JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE
MAGISTRADOS DE LA NACIÓN.
